ACÓRDÃO

Acordam os Juízes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares argüidas; no mérito, por igual votação, dar provimento parcial ao recurso para determinar a reintegração do reclamante ao trabalho, com pagamento de salários, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, esse para depósito em conta vinculada, desde a data da dispensa e até o efetivo retorno ao trabalho, res- peitados os limites estabelecidos na funda- mentação do voto, parte integrante desta, bem como para acrescer à condenação a indenização por dano moral fixada em 10 vezes a última remuneração percebida pelo obreiro. No mais, mantida a r. decisão de Primeiro Grau em todos os seus termos. Juros e correção monetária na forma da lei, observada a regra contida na Súmula nº 381 do C. TST. A Exma. Juíza Relatora tem entendimento pessoal no sentido de que as contribuições previdenciárias e fiscais de- vem ser integralmente suportadas pelo empregador, por não ter efetuado os res- pectivos descontos às épocas próprias (art. 33 da Lei nº 8.212/91, regulamentado pelo art. 39, § 4º, do Decreto nº 612/92 e art. 186 do Novo Código Civil). Entretanto, vencida que foi pelos seus pares, rende-se ao entendimento majoritário desta C. Turma e, em consonância com as regras contidas na Súmula nº 368, do C. TST, autoriza as deduções previdenciárias e fiscais no crédito do autor, sendo que quanto às últimas deverão ser observadas as parcelas tributáveis, conforme estipula- do pela legislação fiscal pertinente. Fixado à condenação o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e custas em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

São Paulo, 22 de junho de 2005.

  RELATÓRIO

Inconformado com a r. decisão de fls. 429/433, complementada na fl. 442, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorre ordinariamente o reclamante às fls. 446/532, preliminarmente argüindo a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, em razão de não ter a MM. Vara de Origem apreciado todas as questões concernentes ao pedido de estabilidade, ao propalado ato discriminató- rio, às declarações prestadas pela ré em depoimento pessoal, à validade do disposto em norma coletiva e ao adicional de insa- lubridade. No mérito, ataca o indeferi- mento da pretensão relativa à estabilidade no emprego, em razão de ser portador do vírus HIV, fato esse que enseja a presun- ção de dispensa discriminatória e, ainda, por força de estabilidade definitiva prevista em norma coletiva. Diz que o ato rescisório lhe causou dano moral, que a prova produzida nos autos demonstra a isonomia funcional autorizadora do deferimento do pedido relativo à equiparação salarial, bem como o labor em condições insalubres, ensejando pagamento do adicional respec- tivo.

Não foram apresentadas contra-razões.

Fl. 537, parecer da D. Procuradoria Regio- nal.

É o relatório.

  VOTO

Conheço do Recurso Ordinário interposto, por presentes os pressupostos de admis- sibilidade.

A simples leitura da r. decisão originária demonstra à saciedade ter a MM. Vara de Origem apreciado integralmente as maté- rias objeto da litiscontestatio, não haven- do que se falar em negativa de prestação jurisdicional, nem tampouco em violação ao contido nos arts. 763 e 832, da CLT, 2º, 128, 458 e 535, do CPC, e 5º e 93, inciso IX, da Constituição Federal.

As próprias razões expostas pelo recor- rente evidenciam o inconformismo com as conclusões adotadas pelo Juízo de Or- igem, o que efetivamente não tem o con- dão de respaldar a alegação de nulidade.

Oportuno salientar já estar sedimentada jurisprudencialmente a ausência de obriga- toriedade do Juízo tecer considerações sobre todos os argumentos lançados pelas partes, quando já tem convencimento fir- mado e fundamentado em apenas alguns deles. E as extensas e robustas argu- mentações lançadas pela MM. Vara de Origem dispensam maiores considera- ções.

Rejeito.

1 - Da estabilidade

Pretende o reclamante a modificação da r. decisão de Primeiro Grau, no tocante ao indeferimento de sua reintegração ao tra- balho, sob o argumento de ser detentor de estabilidade por três fundamentos básicos: a) a dispensa foi discriminatória, conside- rado o fato de ser portador do vírus HIV, por força do contido na Lei nº 9.029/95; b) a dispensa foi ilegal, também em razão da doença, porquanto violado o teor da Lei nº 7.670/88 c.c. Lei nº 1.711/52; e c) a dis- pensa feriu preceito normativo, eis que a norma coletiva da categoria estabelece estabilidade definitiva no emprego a todos os trabalhadores admitidos após 31/12/ 1992.

Quanto ao último argumento, qual seja, a estabilidade normativa, sem razão o autor. É que estabelece a cláusula 10ª da norma coletiva de fls. 29/49, na qual o reclamante embasa sua pretensão: "A ... compromete-se a não promover dispensa sem justa causa que não decorrer do descum- primento de obrigações contratuais, ou que não se fundar em motivo disciplinar, téc- nico/administrativo ou econômico". Assim, através da simples leitura da cláusula normativa em questão, resta clara a inexistência de qualquer estabilidade no emprego, de modo a impedir a dispensa do empregado, mas mera proteção contra dispensa sem fundamento, ao que devi- damente chamou o reclamante na exordial de "garantia de emprego". Cumpre aqui ressaltar as lições de AMAURI MASCARO NASCIMENTO, in Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, Editora Saraiva, 1997, p. 524, que com muita propriedade afirma ser a estabilidade, no sentido jurídico, "o direito do empregado de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo causas previstas em lei", onde acrescentaríamos também as causas previstas nas disposições norma- tivas e nas cláusulas contratuais. Ora, a norma coletiva já citada, em momento algum estabeleceu essa prerrogativa aos empre- gados, mas apenas fixou parâmetros para a efetivação de rupturas contratuais, como verdadeiras medidas protetoras do empre- go.

No entanto, quanto aos dois primeiros fundamentos, ambos respaldados na grave doença que acomete o autor, procede a irresignação.

Com efeito, o documento de fls. 364/369, consistente no prontuário médico do re- clamante, enquanto funcionário da ré, com- prova a infeliz realidade que vive o mesmo: é portador do vírus da Aids. Infeliz, primeiramente, porque está acometido da doença que abalou o século XX, até o momento incurável, tendo a certeza de que está vivendo os últimos dias de sua vida. Mais infeliz, ainda, porque sofre a discri- minação, o preconceito e as conseqüên- cias de atitudes de descaso, desamor e desumanidade, advindos de diversos seg- mentos da sociedade.

Já não é de hoje o clamor à sociedade como um todo, para iniciar a solução da questão, buscando meios de amparo aos portadores do vírus HIV, quer sob o prisma social, quer sob o ângulo emocional. Como a doença que abalou e ainda tem abalado toda a humanidade, a Aids deve ser tra- tada com especial atenção, quer por enti- dades governamentais, quer por profis- sionais da área de saúde, quer pela popu- lação em geral. E aqui, friso, o Poder Judi- ciário é parte da sociedade e, como todos os outros membros, tem responsabilidades para com os demais cidadãos.

Campanhas relacionadas aos inúmeros aspectos que envolvem a doença, desde o científico até o social, podem ajudar muito no controle da mesma, evitando o triste tratamento discriminatório destinado aos portadores da Síndrome da Imunodeficiên- cia Adquirida - Sida -, e com certeza na chegada de seu controle efetivo. O que não podemos é ficar parados, no aguardo de soluções do próximo, enquanto a doen- ça se alastra e destrói um número cada vez maior de pessoas.

O Direito é considerado como o conjunto de normas que regem as relações sociais. Dessa forma, a Aids, no aspecto social que envolve a doença, passa a estar intimamente ligada ao direito, na medida em que cria situações múltiplas entre o por- tador da doença e o mundo em que vive.

Lembrando a grande Teoria Tridimensional, desenvolvida pelo Jurista MIGUEL REALE, o direito surge da conjugação de três fato- res: fato, valor e norma. Ocorrido o fato, a sociedade lhe dá uma valoração e dessa nasce a norma jurídica. Assim, a norma jurídica é mais morosa que o fato social, podendo ocorrer situações em que o fato existe, a sociedade já lhe deu valoração e a norma ainda não nasceu. É o caso dos trabalhadores portadores do vírus da Aids, frente ao direito ao trabalho previsto na Constituição Federal como de índole funda- mental (art. 6º).

Pouco se tem na legislação que possa ajudar na solução de problemas relaciona- dos com a doença e, com isso, a situação da sociedade se agrava, buscando alívio nas definições do Poder Judiciário. A Justi- ça Obreira tem seguidamente se manifes- tado no sentido de condenar atos discrimi- natórios, independentemente de regula- mentação jurídica expressa embasadora das postulações apresentadas, mas ape- nas com fulcro nos princípios maiores

insculpidos nos arts. 1º, inciso III, 3º, inciso IV, e 5º, inciso XLI e § 1º, todos da Constituição Federal.

Não se pretende, ao condenar violenta- mente a discriminação negativa, provocar reação social e legal, de forma a consubs- tanciar a discriminação positiva ao aidéti- co. Deve ele ter e merecer do Estado a mesma proteção que o obreiro acometido de outras tantas graves doenças ou víti- mas de atos discriminatórios de todos os tipos. Privilegiar o aidético é tão deletério quanto segregá-lo. Ser portador de molés- tia fatal jamais será um benefício, mas sim, fator digno de compreensão e nunca pie- dade.

In casu, diversamente do decidido pela MM. Vara de Origem, não se pode dizer que a empresa desconhecia ser o recla- mante portador do vírus da Aids. Embora a reclamada negue em sua defesa o conhe- cimento da doença do autor, o documento já acima referido, por ela própria emitido, demonstra exatamente o contrário. E mais, a despeito de ter a demandada afirmado que o reclamante é apenas portador do vírus HIV e que nunca teve qualquer ano- malia ocasional manifestada em razão da imunodeficiência, também o prontuário mé- dico ora em comento denuncia as inúme- ras vezes em que o mesmo se serviu do departamento médico da empresa, bus- cando atendimento.

Sustenta a reclamada, em sua defesa, ter sido o reclamante dispensado em razão de "reestruturação" empresarial (fl. 132, item 46). No entanto, em evidente contradição, o preposto declarou em depoimento pes- soal (fl. 418) que a dispensa do reclaman- te teria ocorrido "porque não mais se enquadrava no perfil da empresa; que o serviço desempenhado pelo reclamante não era mais necessário ao funciona- mento da empresa; que outros funcioná- rios continuaram a exercer essas funções e não houve critério específico para a dispensa do reclamante".

As contradições acima narradas militam desfavoravelmente à ré. Sendo o autor portador do vírus HIV, situação essa do conhecimento da ré, se a dispensa do autor não ocorreu pelos motivos menciona- dos na peça contestatória e, ainda, sem qualquer critério específico, evidente a presunção da prática de ato discrimina- tório. É certa a relatividade de referida presunção, cabendo à demandada infirmá-la, por meio de prova robusta, o que não foi feito, mormente consideradas as declara- ções do preposto em audiência.

Também é certo que, na relação empre- gatícia, o empregador detém o poder po- testativo quanto à dispensa dos emprega- dos, mediante o pagamento de verbas indenizatórias previstas na legislação tra- balhista. Contudo, referido poder encontra limitações nas garantias de emprego, as- sim como no respeito aos princípios que informam todo nosso ordenamento jurídico, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no já suso mencionado art. 1º, inciso III, da Carta Magna.

Por meio de seu ato, a reclamada não só violou princípios constitucionais, como tam- bém obstou o direito do autor em receber tratamento previdenciário conferido aos aidéticos pela Lei nº 7.670/88, primeira luz a brilhar no ordenamento jurídico, em pro- teção aos mesmos, incidindo, assim, na hipótese preconizada pela Lei nº 9.029/95.

Reformo, pois, a r. decisão originária, para determinar a reintegração do reclamante ao trabalho, com pagamento de salários, fé- rias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS - esse para depósito em conta vinculada - desde a data da dispensa e até o efetivo retorno ao trabalho.

A fim de evitar enriquecimento sem causa, considerada a doença da qual o autor é portador, fica delimitado que em eventuais meses em que houve ou houver afasta- mento previdenciário, os salários não são devidos, como se apurar em liquidação.

2 - Do dano moral

A dispensa do autor, em evidente prática de ato discriminatório, como acima decidi- do, efetivamente causou prejuízo moral ao reclamante, inclusive com a necessidade de bater às portas do Poder Judiciário para ver efetivado um direito que lhe é consa- grado constitucionalmente e de modo fun- damental.

O dano é evidente, ensejando a corres- pondente reparação pecuniária, ora fixada em 10 vezes a última remuneração perce- bida pelo empregado.

Modifico.

3 - Da equiparação salarial

Aqui, sem razão o recorrente.

Consoante escorreitamente decidido pela MM. Vara de Origem, a primeira testemunha indicada ao Juízo pelo próprio reclamante (fl. 419) deixou clara a disparidade fun- cional com relação à paradigma indicada, ao declarar: "... o reclamante desempenhou a função de coordenador de laboratório fotográfico, tarefa não desempenhada pela paradigma; que enquanto a paradigma tra- balhava com documentação, o reclamante cuidava da parte de imagens fotográ- ficas;...". Ainda declarou a testemunha em referência que, mesmo após a cisão de- partamental, reclamante e paradigma conti- nuaram a executar as mesmas tarefas.

Por outro lado, a testemunha da ré (fl. 420), também confirmou a disparidade funcional, restando totalmente isoladas as declara- ções da segunda testemunha do autor (fls. 419/420).

Ao contrário do sustentado pelo recla- mante, a isonomia salarial prevista no art. 461 da CLT pressupõe a igualdade funcio- nal, o que não se mostra atendido com o exercício de apenas algumas tarefas em comum.

Afasto, pois, a hipótese de violação ao contido no art. 7º, XXXII, da Constituição Federal e nos arts. 5º e 461, da CLT.

Mantida a improcedência decretada quanto à equiparação salarial, o pleito concernente ao dano moral resultante da propalada disparidade segue a mesma sorte.

O bem elaborado laudo pericial de fls. 262/278, com esclarecimentos às fls. 393/ 394, no qual a MM. Vara de Origem emba- sou suas razões de decidir, demonstra à saciedade o trabalho do autor em condi- ções salubres, consideradas as disposi- ções contidas na Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho, em sua NR 15.

Os ataques feitos pelo recorrente ao trabalho pericial não comportam acolhida, eis que destituídos de quaisquer critérios técnicos, devendo ser relembrada a regra contida no art. 195, § 2º, da CLT.

Cumpre ressaltar que o documento de fls. 292/293, além de apócrifo, consiste em mera narrativa de um gerente de depar- tamento administrativo da empresa, o que efetivamente não tem o condão de infirmar as conclusões técnicas apontadas pelo Sr. Vistor, as quais devem prevalecer até mesmo por impositivo legal.

O prontuário médico do autor também não se presta para comprovar o trabalho em condições insalubres, até porque a doença que atinge o reclamante propicia diversas manifestações de irritações e infecções nas vias respiratórias.

Assim, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não há "insensatez do Sr. Perito", nem tampouco o trabalho pericial foi produzido contrariamente às demais pro- vas dos autos. Em verdade, as conclusões periciais são técnicas, considerada a dili- gência efetuada.

Sucumbente o reclamante no objeto da prova pericial, deve arcar com a verba honorária moderadamente fixada pela MM. Vara de Origem - R$ 600,00 -, não com- portando redução.

Mantenho.

Isto posto, conheço do recurso ordinário interposto, rejeito as preliminares argüidas e, no mérito, dou provimento parcial ao apelo, para determinar a reintegração do reclamante ao trabalho, com pagamento de salários, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS - esse para depósito em conta vinculada - desde a data da dis- pensa e até o efetivo retorno ao trabalho, respeitados os limites estabelecidos na fundamentação suso, parte integrante des- ta, bem como para acrescer à conde- nação a indenização por dano moral fixa- da em 10 vezes a última remuneração percebida pelo obreiro. No mais, mantenho a r. decisão de Primeiro Grau em todos os seus termos.

Juros e correção monetária na forma da lei, observada a regra contida na Súmula nº 381, do C. TST.

Esta Relatora tem entendimento pessoal no sentido de que as contribuições previden- ciárias e fiscais devem ser integralmente suportadas pelo empregador, por não ter efetuado os respectivos descontos às épocas próprias (art. 33 da Lei nº 8.212/ 91, regulamentado pelo art. 39, § 4º, do Decreto nº 612/92 e art. 186 do novo Código Civil). Entretanto, vencida que fui pelos meus pares, rendo-me ao entendi- mento majoritário desta C. Turma e, em consonância com as regras contidas na Súmula nº 368, do C. TST, autorizo as deduções previdenciárias e fiscais no cré- dito do autor, sendo que quanto às últimas deverão ser observadas as parcelas tri- butáveis, conforme estipulado pela legis- lação fiscal pertinente.

Fixo à condenação o valor de R$ 100.000,00 e custas em R$ 2.000,00.

Jane Granzoto Torres da Silva
Relatora