ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 371.866-3/4, da Comarca de Urupês, em que é apelante a Justiça Pública, sendo apelado R. F. M.:

Acordam, em Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, negar provimento ao apelo, vencido o 3º Juiz, Des. Mário Devienne Ferraz, que o acolhia para cassar a substituição, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Marco Nahum, vencedor, e Mário Devienne Ferraz, vencido.

São Paulo, 11 de julho de 2005.
Márcio Bártoli
Relator

  RELATÓRIO

1 - R. F. M. foi condenado como infrator do art. 12 da Lei nº 6.368/76, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de três anos de reclusão em regime fechado, bem como ao pagamento da multa de cinqüenta diárias, no valor unitário mínimo, substituída a primeira por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e uma multa de dez diárias, nos termos do art. 44 do CP.

Apela o órgão do Ministério Público em busca de reforma da decisão, pugnando a revogação da substituição da privativa de liberdade (razões de fls. 95/97).

O recurso de apelação foi processado regularmente, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo seu provimento (parecer de fls. 127/129).

2 - O apelado, segundo a descrição da denúncia, foi surpreendido com 17,5g da substância conhecida popularmente como "maconha". Acabou condenado como incurso no art. 12 da Lei nº 6.368/76, às penas acima especificadas. O recurso guerreia a substituição da sanção por alternativa, na forma estabelecida pelo art. 44 do CP.

3 - O art. 44 do Código Penal - CP, modificado pela Lei nº 9.714/98, autoriza a aplicação de penas restritivas de direitos em substituição da privativa de liberdade se esta não for superior a quatro anos, se o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, se o réu não for reincidente em crime doloso e se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do acusado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente.

A precisão da redação legal impede qualquer tipo de interpretação ampliativa dessas condições, porque elas vêm claramente especificadas: crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, reincidência e culpabilidade indicativa da suficiência da medida alternativa.

"Sendo a lei clara, não cabe procurar-lhe um sentido diferente daquele que resulta evidentemente do texto." (Aníbal Bruno, Direito Penal, Forense, Tomo I, p. 198). Ou seja, não se pode ampliar os requisitos previamente estabelecidos. Como decidiu o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma: "As normas penais restritivas de direitos hão de ser interpretadas de forma teleológica - de modo a confirmar que as leis são feitas para os homens - devendo ser afastados enfoques ampliativos." (Habeas Corpus nº 84.414-6-SP, j. 14/9/2004, Rel. Min. Marco Aurélio).

4 - Assim, quando presentes as condições legais, e quando o juiz entender necessária, suficiente e proporcional a medida alternativa como reprovação estatal, esta deve ser aplicada, de acordo com arts. 59 e 44, inciso III, ambos do CP. Confira-se sobre esse tema o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

"Substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa - Presença das condições legais - Admissibilidade - Hipótese em que não se trata de faculdade do juiz, mas sim de um poder-dever. Ementa Oficial - Presentes as condições que a propiciem, a substituição da pena privativa de liberdade - ultima ratio da repressão penal contemporânea - pela pena de multa ou de restrição de direitos não é livre faculdade do juiz - que jamais a tem -, mas poder-dever, a ser exercido conforme as diretrizes da ordem jurídica e por decisão fundamentada". (Habeas Corpus nº 81.875-5, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RT 805/522).

5 - Para determinados ilícitos penais, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, em que a ofensa ao bem jurídico protegido não é grave, a sanção privativa de liberdade deve ser evitada, porque o encarceramento do acusado é sempre causador de graves efeitos criminógenos, constatados pelas altas taxas de reincidência. O juiz, no momento da aplicação da sanção, não deve esquecer da aguda crise do sistema prisional brasileiro, o qual não cumpre as finalidades da pena de retribuição e prevenção especial. Como escreve SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA: "Não há como negar a crise da pena privativa de liberdade, nem como fechar os olhos à sua ineficácia na ressocialização do recluso. A sua reforma, no entanto, é imprescindível ao sistema penal, já que é impossível a sua total supressão. Nesse sentido, a pena privativa de liberdade deve ser revista e cominada de forma que, com maior freqüência, possa ser substituída por penas alternativas ou ser cumprida ab initio em regime aberto ou semi-aberto, tendo como escopo a reinserção do condenado ao meio social. A pena de prisão a ser cumprida em regime fechado deve ter seu uso restrito a casos graves em que a aplicação de outras penas resultariam em medidas inócuas e até nefastas à sociedade". (Teoria da Pena, RT, p. 157/158)

Por isso, o Magistrado deve optar pela substituição da reclusiva por sanção alternativa, desde que essa operação se mostre suficiente e necessária como resposta penal.

6 - O legislador penal, ao explicitar claramente as condições de substituição no art. 44 do CP, não fez qualquer menção aos crimes hediondos e equiparados, nem aos delitos definidos na legislação penal especial, em conseqüência do que o entendimento corrente, que aponta a norma do art. 12 do Código Penal (Art. 12: "As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso") como óbice à substituição para os delitos definidos na Lei nº 6.368/76, não deve ser prestigiado. Em primeiro lugar, essa lei não contém regra proibindo a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Ademais, prever pena privativa de liberdade e multa diferenciada para os crimes nela definidos ou estabelecer critério diverso do da Parte Geral do CP para a fixação da pecuniária não será dispor em sentido contrário. Em segundo lugar, os princípios gerais do CP não devem ser considerados um corpo estranho em relação às leis especiais. Ao contrário, a legislação penal especial é regida pelos mesmos dispositivos gerais do Código Penal. O legislador mostrou de forma inequívoca, na redação do art. 12 do CP, que o Direito Penal fora da codificação não representa um corpo estranho, um compartimento estanque em relação ao próprio estatuto penal. Entre as leis penais especiais e as normas da Parte Geral existe um permanente entrelaçamento, baseado em dois princípios: o da primazia do preceito da lei penal especial, quando colide com as regras da Parte Geral, porque contém elementos da lei geral e outros específicos que lhe dão justificativa; e o da supletividade das normas gerais do CP, quando as da lei especial colidirem com as da Parte Geral. A combinação desses princípios permite a possibilidade de relacionamento entre as regras da Parte Geral e a legislação especial. Em terceiro lugar, tipificar condutas ilícitas em lei especial não pressupõe necessidade de tratamento sancionatório mais severo. Leis penais especiais existem exclusivamente por razões de técnica legislativa, que objetivam evitar mudanças contínuas da Parte Especial do Código Penal.

7 - A lei penal, atenta ao progresso do conhecimento humano, às novas tecnologias, bem como as mutações provocadas na evolução social, fazendo surgir novos e relevantes bens jurídicos, edita comandos e normas incriminadoras regulamentando a sua proteção, sem incorporá-los à Parte Especial do Código Penal. Essa é a única razão da existência de um vasto conjunto de leis penais extravagantes, que forma o chamado Direito Penal Especial ou Complementar. Esclarece MANOEL PEDRO PIMENTEL: "Não é raro deparar-se o Estado com uma situação nova, criada pelo progresso e pela evolução dos costumes, a exigir uma providência legislativa que ponha fim a um comportamento reprovado pela coletividade. Sentida a necessidade da lei, no torvelinho da mutação constante que se processa nas relações entre os homens, cumpre proteger os bens e/ou interesses individuais ou sociais que se encontrem ameaçados por formas novas de agressão, ainda não perfilhadas pelos códigos penais ou leis anteriores. Editam-se, então, novas leis criadoras de modelos jurídicos que cominem sanções 

tendentes a impedir os comportamentos reprovados. Os novos éditos não se incorporam ao Código Penal, convindo mesmo que permaneçam como conjuntos de normas autônomas, suscetíveis de alterações ágeis, na conformidade de previsíveis modificações. Assim é que um certo número de leis penais existe, para o fim de regulamentar situações, situadas fora da previsão geral contida no Código Penal." (Legislação Penal Especial, RT, 1972, p. 18/19). 

8 - O dispositivo do art. 12 do CP não pode ser invocado para impedir a substituição da privativa de liberdade por alternativa, também porque as disposições do art. 44 são regras gerais aplicáveis a toda legislação penal, quando esta não dispuser de modo diverso, e "os conceitos da Parte Geral regem tanto o Direito Penal não codificado vigente, como as leis penais especiais que possam vir a ser elaboradas. É que tais preceitos prevalecem sempre, agora, ou no futuro, se nenhum dispositivo de lei penal especial não os contrariar. Assim, a simples condição de lei penal especial não basta, por si só, para imobilizar as normas gerais do Código Penal. Entendimento diverso levaria ao reconhecimento de que a legislação penal especial constituiria um compartimento separado - o que é um absurdo lógico e jurídico - sem nenhum canal de comunicação com o Direito Penal Geral. A verdade é que entre um e outro deve haver sempre um contínuo entrelaçamento" (RT 663/277).

9 - O regime integral fechado previsto na Lei n° 8.072/90, para o cumprimento da pena reclusiva do delito do art. 12 da Lei nº 6.368/76, também não é obstáculo à aplicação da medida alternativa, porque não se ajusta ao conceito de disposição em contrário.

ALBERTO SILVA FRANCO, no seu precioso Crimes Hediondos, assegura não haver incompatibilidade entre a substituição e o regime integral fechado previsto pela Lei dos Crimes Hediondos, para o crime do art. 12: "Nesse caso, o comportamento criminoso pode ser realizado sem emprego de violência ou de grave ameaça e, além disso, o quantum punitivo, cominado pelo legislador, é, no mínimo, igual a três anos. Destarte, há, em princípio, possibilidade de aplicação da pena restritiva de direito. Tal posicionamento revela-se adequado, além disso, em relação a hipóteses menores de tráfico ilícito de entorpecentes, para as quais a sanção se mostra, por vezes, excessiva ou desproporcionada (...). Depois é necessário que se ressalte ainda que não há nenhuma incompatibilidade entre o regime prisional fechado estabelecido pela Lei nº 8.072/90 e as penas restritivas de liberdade, de âmbito ampliado, à mercê da Lei nº 9.714/98. Como enfatiza LUIZ FLÁVIO GOMES, ‘o regime fechado determinado pela Lei dos Crimes Hediondos somente é válido para a fase de execução da pena de prisão. Se o juiz entende que a pena imposta deve ser substituída por outra sanção alternativa, não se chega à execução da pena de prisão’ (isto é, não se chega à sua fase de execução). Logo, não é caso de se aplicar a regra do ‘regime’ fechado. Só se pode falar de ‘regime’ na fase de execução da pena de prisão. Com a substituição, desaparece a pena de prisão. Não se fala em regime. Vale acentuar ainda que a mesma compreensão tem sido manifestada em relação à concessão do sursis, reunidos os requisitos necessários, a condenado em crime hediondo. Nesse sentido já decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sendo relator o Min. Sepúlveda Pertence, confirmando a plena compatibilidade entre a suspensão condicional da pena e a determinação de regime inicial semi-aberto para o cumprimento de pena." (Crimes Hediondos, 2000, p. 155/6).

10 - O Superior Tribunal de Justiça, por sua 6ª Turma, no julgamento do Habeas Corpus nº 32.498, em 21/10/2004, sendo Relator o Min. Paulo Medina, por maioria regimental, decidiu ser: "aplicável o art. 44 do Código Penal aos crimes hediondos e equiparados visto que não há impedimento legal, nem incompatibilidade com a Lei nº 8.072/90 no tocante ao cumprimento do regime integralmente fechado. Ordem concedida, ex officio, para aplicação da pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade". (DJU 17/12/2004, pp. 597/598)

11 - O Min. Cezar Peluso, do STF, ao despachar Medida Cautelar em Habeas Corpus, deferiu pedido liminar, determinando a suspensão do cumprimento do mandado de prisão e expedição de salvo-conduto em favor do paciente, até o julgamento do Habeas Corpus impetrado em seu favor, por considerar possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aplicadas por crimes hediondos. Afirmou: "O caso é de liminar. Posto que a Lei nº 8.072/90 preceitue o cumprimento da pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado - em provisão cuja argüição de inconstitucionalidade está, aliás, sendo apreciada pelo Plenário desta Corte (cf. HC nº 82.959, ReI. Min. Marco Aurélio) -, nada estatui acerca de suspensão condicional ou substituição da mesma pena. Por outro lado, a Lei nº 9.714/98, que alterou disposições do Código Penal, ampliando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, é posterior à Lei nº 8.072/90, mas não hospeda princípio ou norma que obste a sua aplicação aos chamados ‘crimes hediondos’, senão apenas àqueles cujo cometimento envolva violência ou grave ameaça à pessoa, verbis: ‘Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente’. Ora, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes não envolve, de regra, o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, de modo que, coexistentes os demais requisitos legais, não encontro empecilho à aplicação dessa regra geral a pena privativa de liberdade, imposta pela prática de tal delito. A propósito, observa ALBERTO SILVA FRANCO que ‘a nova norma penal, por força do art. 12 do Código Penal, é aplicada a fatos regidos por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Ora, nem a Lei nº 6.368/76, nem a Lei nº 8.072/90, que equiparou o tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos, vedaram, de forma explícita, a aplicação de penas substitutivas à pena privativa de liberdade. Logo, não há repelir o regramento da Lei nº 9.714/98, que, por ser norma geral do Código Penal, regula, por falta de disposição em contrário, as leis penais especiais’ (Crimes Hediondos, 4ª ed., rev. atual. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 156). Ademais, a exigência do regime fechado instituída pela Lei nº 8.072/90 diz, é óbvio, com a execução de pena privativa de liberdade que seja imposta, donde, se por boas razões jurídicas, não é imposta, mas substituída por pena restritiva de direitos, nenhuma é a pertinência de cogitar do teórico regime fechado de execução como óbice à substituição já operada. Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a idéia desse regime. De cumprimento de pena em regime fechado só se pode falar quando haja sido eleita e imposta pena privativa de liberdade, cuja decisão é sempre prius lógico-jurídico. A sentença deve decidir, primeiro, se a pena por aplicar é, ou não, privativa de liberdade. E, quando não o seja, pensar-se em regime fechado é de toda impropriedade, assim para lhe exigir o cumprimento como para servir de razão impediente da escolha doutra modalidade de pena. É esta, aliás, linha de argumentação já adotada por esta Corte, em dois precedentes que guardam manifestíssimo nexo com a hipótese. O primeiro, da lavra do Min. Sepúlveda Pertence, relator no julgamento do HC nº 70.998, no qual se decidiu que: ‘Concedido o sursis, porque atendidos os seus pressupostos, a medida substitui a execução da pena, que suspende condicionalmente. Logo, seja qual for o regime em que a pena devesse ser cumprida, não há falar que a sua suspensão é incompatível com o regime estabelecido para a execução suspensa’. E o segundo, na decisão unânime do HC nº 84.414 (1ª T., ReI. Min. Marco Aurélio, j. 14/9/2004), em que a mesma postura foi observada, ou seja, decidiu-se que a previsão normativa do regime fechado para a execução da pena privativa de liberdade não lhe impede, por si só, a suspensão condicional. Isto posto, defiro a liminar, para suspender, até o julgamento deste habeas corpus, o mandado de prisão expedido nos autos do processo, expedindo-se incontinenti salvo-conduto em favor do paciente. O feito encontra-se devidamente instruído com os elementos necessários ao julgamento, razão por que determino sua remessa à Procuradoria-Geral da República, após as urgentes comunicações de praxe.

(Publique-se. Int." STF, 1ª T., MCHC nº 84.928-8, j. 7/10/2004, DJU 15/10/2004, pp. 24/25).

12 - Ante o exposto, por maioria de votos, negam provimento ao apelo, vencido o 3º Juiz, que o acolhia para cassar a substituição.

Márcio Bártoli
Relator