ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi, Castro Filho e Antônio de Pádua Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente o Dr. Antônio Vilas Boas Teixeira de Carvalho, pela recorrida.

Brasília (DF), 24 de maio de 2005. (data do julgamento)
Humberto Gomes de Barros
Relator

  RELATÓRIO

Ministro Humberto Gomes de Barros: A. C. B. M. ajuizou ação indenizatória contra S. C. S/A, pedindo indenização por danos morais e estéticos, que o levaram ao câncer de laringe em razão do tabagismo.

A ré, ora recorrida, contestou levantando, entre outras, preliminar de prescrição.

O MM. Juiz de Direito, em saneador (fls. 25/26), afastou as preliminares argüidas.

Veio Agravo de Instrumento, que foi provido para decretar a extinção do processo com julgamento do mérito pela ocorrência da prescrição com base no art. 27 do CDC (fls. 296/309 e fls. 334/335).

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.

Daí este Recurso Especial, onde o recorrente reclama de ofensa aos arts. 177 e 159 do CC/1916 e aos arts. 1º e 12 do CDC. Também aponta divergência jurisprudencial.

Em resumo, alega que:

- a ação só prescreve em vinte anos, pois é aplicável o art. 177 do CC/1916;

- é possível a apreciação do pedido pelo direito comum, quando pela lei especial o direito já estiver prescrito;

- os danos moral e estético continuam ocorrendo e, assim, o prazo prescricional se renova;

- havia incerteza sobre a autoria do dano porque "se a própria recorrida

nega tenha sido o consumo de cigarros o responsável pelo aparecimento do câncer, como pode o acórdão dizer que é fato notório que o cigarro provoca câncer de laringe." (fl. 359);

- no caso, é possível a formulação de pedido genérico (por precaução).

Contra-razões às fls. 435/449, que traz parecer (fls. 450/464) do e. Advogado e Professor A. A.

  VOTO

Ministro Humberto Gomes de Barros (Relator): O TJRJ decretou a prescrição da ação com estes fundamentos:

"e) Em relação à própria existência da prescrição, observa-se que a relação é intrinsecamente de consumo, além de ter a inicial se respaldado no art. 12 do CDC.

"Muito embora tenha o Agravado invocado dispositivo do Código Civil, a responsabilidade pelo dano foi baseada no Código de Defesa do Consumidor.

"Portanto, incide a regra do art. 27 do mencionado diploma, que fulmina de prescritas as ações não intentadas no prazo de 5 anos, contados estes a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

"Tal observação se faz necessária porque, fincada no Codex especial, a pretensão terá tratamento diverso, no que diz respeito à culpa, que é objetiva, adotada a Teoria do Risco do Negócio.

"Desse modo, se a ação é lastreada no CDC, o Agravado só tem o ônus de provar o nexo causal e o dano. Justo, assim, que o prazo prescricional, então, seja, também, o estabelecido por aquele diploma.

"O dano ultimou-se, sem dúvida, no dia da extirpação da laringe do Autor, o que ocorreu em abril de 1998, ao passo que a ação foi proposta em junho de tal ano.

"f) Divergem as partes quanto ao momento em que o Autor teria tido conhecimento do autor do dano.

"Ora, o Autor era fumante inveterado desde 1941, quando contava 15 anos. Chegou a fumar 4 maços de cigarro por dia. Razoável admitir que, nessa época, não se tinha plena certeza dos malefícios advindos do tabaco.

"Mas, para considerar não prescrita a ação por falta de conhecimento do autor do dano, teria de aceitar-se a tese de que somente de abril ou junho de 1993 para cá é que o Autor teria tido ciência de que o tabaco provoca câncer.

"Ora, é fato notório, há muito tempo (muito mais de 5 anos, pelo menos), que o fumo é prejudicial à saúde e é um dos maiores responsáveis pelo câncer de garganta, laringe e esôfago.

"Diga-se, ainda, que a prescrição vintenária estabelecida pelo CC, art. 177, foi revogada pelo Codex do Consumidor, como já se teve oportunidade de proclamar, em outro julgamento proferido nesta Câmara.

"Portanto, a prescrição é qüinqüenal e se verificou, porque quer se conte da ocorrência do dano, quer do conhecimento do autor dele (o que, notoriamente, não ocorreu nos últimos 5 anos), o Autor ajuizou a destempo a ação." (fls. 305-307).

A responsabilidade por fato do produto é de natureza consumerista. Há regulação própria e específica deste vício na relação de consumo (CDC, arts. 12 a 17). Por isso, a ação de reparação, material ou moral, prescreve em cinco anos, na forma do art. 27 do CDC.

O prazo prescricional da ação não está sujeito à escolha. Para cada ação só há uma prescrição.

A prescrição definida no art. 27 do CDC é especial em relação àquela geral das ações pessoais do art. 177 do CC/1916. Assim, não houve revogação; simplesmente, a norma especial afasta a incidência da regra geral (LICC, art. 2º, § 2º).

O recorrente diz que o dano se renova no tempo e, por isso, não há prescrição. Recorro à letra do art. 27, do CDC:

"Art. 27. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria."

Portanto, a prescrição é contada do conhecimento do dano e da autoria, nada importa a renovação da lesão no tempo, pois, ainda que a lesão seja contínua, a fluência da prescrição já se iniciou com o conhecimento do dano e da autoria.

Além disso, o Tribunal de origem delimitou com base em provas o conhecimento da autoria do dano. Ficou bem definido que há mais de cinco anos já é fato notório "que o fumo é prejudicial à saúde e é um dos maiores responsáveis pelo câncer de garganta, laringe e esôfago." (fl. 306). No ponto, incide a Súmula nº 7.

Quanto à alegada possibilidade de formulação de pedido genérico, tem razão a recorrida (fl. 405). Este não foi o fundamento do acórdão recorrido para a extinção do processo, com julgamento do mérito, e o recorrente não apontou violação a qualquer dispositivo referente à questão, incidindo a Súmula nº 284/STF em razão da deficiência na fundamentação do recurso nesse particular.

A divergência jurisprudencial não está configurada com as formalidades exigidas pelo art. 541, parágrafo único, do CPC. Não houve o confronto analítico entre os paradigmas oferecidos e o julgado recorrido para demonstração de semelhança entre os casos confrontados, que, no caso, efetivamente, não existe. Além disso, não foram juntadas cópias autenticadas dos julgados paradigmas, nem indicado repositório de jurisprudência oficial ou credenciado.

Nego provimento ao recurso.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:

Senhora Ministra Presidente, realmente, como pôs o brilhante advogado da tribuna e o voto do eminente Ministro Relator, não tenho dúvida, e já fiquei vencido na Segunda Seção, de que quanto aos casos relativos a seguro se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Neste feito, especificamente, sob todas as luzes, trata-se de indenização por fato do produto e, se é por fato do produto, evidentemente não se pode aplicar a prescrição do direito comum; aplica-se a prescrição do Código de Defesa do Consumidor, no caso, a prescrição do art. 27.

Dúvida haveria no que concerne à contagem do prazo prescricional, independendo da situação de fato, diante de precedentes do Supremo Tribunal Federal. Pelo que pude depreender do belíssimo memorial que me foi entregue, no caso, a contagem do prazo oferecida pelo acórdão é do dano ocorrido; e esse foi posterior à data da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor. Se, efetivamente, o dano identificado pelo Tribunal de origem é posterior à entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, não se há de aplicar nenhuma regra de direito intertemporal, porque se reconhece a incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação entre o autor e a empresa ré e, evidentemente, conta-se o prazo sem aquele critério existente na nossa jurisprudência e na do Supremo Tribunal Federal.

No caso concreto, sendo o dano posterior ao Código de Defesa do Consumidor, dele se conta o prazo de cinco anos; decorrido o prazo de cinco anos, está prescrita a ação e, nessa medida, nenhuma outra questão pode ser posta, porque a decisão fica sustada pelo reconhecimento da existência da prescrição. Poder-se-ia, ainda, examinar a questão relativa ao momento do dano - certamente não é aquele da data do início do vício do fumo. É sabido que o problema da patologia neoplásica é dependente da própria formação genética: há pessoas que têm tendências genéticas do ponto de vista da aquisição de determinada patologia, e outras não, e isso é específico no caso das doenças malignas, ad exemplum dos fumantes - existem pessoas que fumam a vida inteira, em intensidade redobrada, todavia não adquirem a patologia neoplásica, e outras a adquirem, mesmo que fumem apenas eventualmente, alcançando, quanto ao fumante, não apenas o laringe, o esôfago, mas o pulmão. E não se explicaria que pessoas fumantes inveteradas, por exemplo, não adquiram o câncer de pulmão, enquanto outras, que jamais fumaram, mas por possuírem alterações genéticas da patologia neoplá-sica, o adquirem.

Portanto, o prazo prescricional, considerando essa circunstância da ciência médica, há de ser contado da sua ocorrência, da sua constatação e, no caso, a matéria está coberta pela Súmula nº 7, como me parece ter indicado o eminente Ministro Relator quanto à identificação do dano em data posterior ao Código de Defesa do Consumidor e aí, evidentemente, conta-se o prazo dessa data, razão pela qual também não conheço do recurso especial.