ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acorda, em Turma, a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em confirmar a sentença, no reexame necessário.

Belo Horizonte, 10 de março de 2005.
Duarte de Paula
Relator

  VOTO

Vieram-me os autos em reexame necessário da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Jaboticatubas que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por F. C. S. contra ato praticado pelo Prefeito Municipal e pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Jaboticatubas, concedeu a segurança pleiteada.

Conheço da remessa oficial, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Quanto à primeira irregularidade apontada pelo impetrante, razão lhe assiste. Preceitua o art. 5º da Lei Federal nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e dá outras providências, que "o poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo", sendo tal procedimento obrigatório.

Todavia, não existem provas nos autos de que tal dispositivo tenha sido cumprido pelo poder concedente do Município de Jaboticatubas, não se prestando a tal fim o documento de f. 73.

Já quanto à segunda irregularidade descrita, saliento, inicialmente, que um dos principais princípios das licitações públicas é o da igualdade. Tal princípio veda a existência de quaisquer privilégios entre os participantes do certame, sejam concedidos pela administração pública, pelo órgão licitante ou por outros órgãos da administração, decorrentes de condições artificialmente criadas pelo próprio Estado.

Nada há que se questionar quando o adquirente dos produtos ou serviços for uma pessoa de direito privado, física ou jurídica; entretanto, em se tratando de ente da Administração Pública direta ou indireta, sujeita ao regime jurídico administrativo, dever-se-á analisar esta vantagem em face do princípio da isonomia, conforme ensina ADILSON ABREU DALLARI:

"Independentemente de determinação legal, a observância ao princípio da licitação é obrigatória para toda a Administração Pública, abrangendo os órgãos centralizados, as entidades descentralizadas e as pessoas jurídicas de direito público ou privado, que, de forma indireta, desempenham funções públicas, aplicando recursos públicos. Além disso, os órgãos e entidades de direito público ficam obrigados à estrita observância das normas sobre licitações eventualmente existentes nas respectivas esferas de governo." (Aspectos Jurídicos da Licitação, Ed. Saraiva, São Paulo, 4ª ed., 1997, p. 191).

Assim, havendo distorções no edital, a propiciar privilégios, deve o órgão responsável promover à sua equalização, compensando ou excluindo fatores extrínsecos que favoreçam um ou outro licitante.

O princípio da igualdade permeia todo o sistema jurídico nacional, como se denota do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que, ao tratar das compras, obras, alienações e serviços contratados pela Administração Pública, prescreve:

"Art. 37 - (...)

"XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

E a respeito, HELY LOPES MEIRELLES:

"A igualdade entre os licitantes é o princípio primordial da licitação - agora previsto na própria Constituição da República (art. 37, XXI) -, pois não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com cláusulas do instrumento convocatório que afastem eventuais proponentes qualificados ou os desnivelem no julgamento (art. 3º, § 1º)." (Licitação e Contrato Administrativo, 11ª ed., Malheiros Editores, p. 28).

Portanto, não podendo a Constituição Federal ser interpretada restritivamente, sob pena de frustração da garantia dos direitos nela previstos, constando de seu texto a obrigatoriedade de "igualdade de condições a todos os concorrentes", tal igualdade deve ser respeitada.

É por isso que, em estrito cumprimento ao preceito constitucional, a Lei nº 8.666/93 determina no caput e § 1º, inciso I, do art. 3º que:

"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração (...)

"§ 1º - É vedado aos agentes públicos:

"I - admitir, prever ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;".

De sorte que o direito de igualdade de tratamento entre os licitantes não pode ser derrogado sob qualquer argumento.

Na hipótese sub examine, nota-se claramente a existência de vantagem de alguns licitantes sobre outros, ao constar no item 5.2.1, g, do Edital de Convocação nº 001/03 a proibição de participação daqueles que não residam no Município de Jaboticatubas há pelo menos dois anos (f. 24).

Tal vantagem, como se vê, não decorre de condições subjetivas do concorrente, mas tão-somente do local de seu domicílio, sem que haja nenhum interesse público a justificá-la, mormente estar Jaboticatubas incluída na região da grande Belo Horizonte, o que fere o princípio da isonomia, conforme elucida CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

"... É agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guardar relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto.

"Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia." (O conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., Editora Malheiros, pp. 38 e 39).

E, conseqüente, o princípio da justa competição entre os licitantes, como demonstra DIOGENES GASPARINE:

"O Estatuto Federal sobre licitação e contratos administrativos estabelece que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos proponentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art. 3º, § 1º, I). Aí está consubstanciado o princípio da competitividade. Nada, por esse princípio, deve comprometer, restringir ou frustrar a disputa entre os interessados em contratar com a entidade, em tese, obrigada a licitar, sob pena de inexistir licitação." (Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 4ª ed., p. 293).

Portanto, sendo incontroverso ser a igualdade o princípio primário das licitações, todos os concorrentes devem ter iguais chances de vitória, o que faz com que em alguns casos devam ser tratados de forma desigual, na exata medida de sua desigualdade, visando a elidir eventuais vantagens que uns tenham sobre os outros, a fim de preservar a necessária competição.

A respeito da competição no procedimento licitatório, elucida EROS ROBERTO GRAU:

"A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Assim, há de ser concebida como uma imposição do interesse público. Pressuposto dela é a competição. ‘Competição’ é, no entanto, termo que assume mais de uma significação.

"Há competição, pressuposto da licitação, quando o universo dos possíveis licitantes não estiver previamente circunscrito, de sorte que dele não se exclua algum ou alguns licitantes potenciais.

"Por isso, impõe-se que a competição, de que ora se trata, pressuposto da licitação, seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações com a administração." (Licitação e Contrato Administrativo - Estudo sobre a Interpretação da Lei, Malheiros Editores, pp. 14/15).

Feitas tais considerações, por se encontrar eivado de nulidades o Edital nº 001/2003, outro deve ser publicado, com estreita observância aos ditames legais.

Pelo exposto, confirmo a r. sentença, em reexame necessário.

Custas ex lege.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargadores: Isalino Lisbôa e Fernando Bráulio.

Súmula: Em reexame necessário, confirmaram a sentença.