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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 381.776-4/5-00, da Comarca de Itapira, sendo agravante J. A. B. M. e agravado A. D. S.
Acordam, em Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, em negar provimento ao recurso. O 3º Juiz, Desembargador Osni de Souza, fará declaração de voto vencedor.
Data do julgamento: 19/4/2005.
João Carlos Garcia
Relator
RELATÓRIO
1 - Cuida-se de agravo de instrumento do réu de ação ordinária de compensação de danos imateriais, J. A. B. M., ajuizada por A. D. S., contra decisão que rejeitou a prescrição argüida com lastro na nova regência civil (CC, art. 2.028).
Segundo o agravante, a douta prolatora da decisão hostilizada, mantida em sede declaratória (fl. 25), incidiu em erro jurídico, porque a referida regra intertemporal do Código Civil em vigor estipula duas condições simultâneas para a aplicação da lei revogada, a saber: a) redução do prazo prescricional; b) transcurso de mais da metade desse tempo, quando o novo diploma entrou em vigor. Entretanto, no caso concreto, nem mesmo quando efetivamente proferido o despacho de citação, em 14/5/2003 (fl. 175), havia transcorrido metade do prazo da lei revogada, que era de vinte anos, contados do dia do fato acoimado de lesivo, 1º/2/1997, de modo que, pelo raciocínio do recorrente, aplicada a lei vigente e transcorrido o triênio legal, operada a prescrição, o processo haveria de ser prontamente extinto, tal como, agora, postula.
Demais disso, continua o agravante, a assertiva de retroação dos efeitos do despacho citatório ao dia da propositura da ação (CPC, art. 219, § 1º) somente se opera quando a demora processual não for imputada ao autor, como no caso vertente, em que tal se deu por reiteradas falhas do agravado, a começar pela falta de assinatura da inicial. Assim, conclui: a prescrição não se interrompe, quando a demora do despacho de citação decorreu de ato do próprio autor.
Recurso de regular processamento, com anotação de preparo e contraminuta do agravado.
É o relatório.
VOTO
2 - Sem embargo da argumentação inteligente do agravante, o recurso desconvence.
Conquanto se perfilhe o entendimento quanto à retroação dos efeitos do despacho de citação, o certo é que, mesmo assim, o triênio prescricional da nova lei não se esgotou. É que, embora omisso o texto legal (CC, art. 2.028), quando aplicado, o prazo começa a correr na data em que o referido diploma entrou em vigor, de forma que, dispensada minúcia desnecessária, computado o ano de tal ocorrência, 2003, o dies ad quem somente ocorrerá em 2006. Nesse sentido, precedente do extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil, relatado pelo em. Juiz Souza Moreira (AI nº 804.799), com remissão à doutrina de HUMBERTO THEODORO (Comentários ao novo Código Civil, Forense, 2003, vol. III, Tomo II, pp. 299/300, apud Jurid).
E não poderia ser diferente, pois é cediço que, antes de integralizado o prazo legal, não se adquire e nem se perde direito pela prescrição, o que autoriza concluir que, durante o seu interstício, há somente expectativa de direito.
Sem embargo, a questão prescricional emergente de situações jurídicas pendentes exige interpretação sistemática e harmoniosa entre o efeito imediato, irradiado do novo diploma legal (LI, art. 6º), de um lado, e a vedação da aplicação retroativa, de outro, como princípio inspirado na necessidade de segurança jurídica, conquanto e pelo que se disse, não se possa falar em desrespeito ao direito adquirido, vedado constitucionalmente (CF, art. 5º, XXXVI).
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Nesse sentido, a lição sempre bem lembrada de CARLOS MAXIMILIANO (Direito intertemporal, Rio de Janeiro, 1955, 2ª ed., Freitas Bastos, p. 248), para quem a contagem do tempo inicia-se com a “entrada em vigor dos preceitos hodiernos; senão haveria retroatividade”.
FRANCISCO AMARAL, idem, com remissão à lei alemã - Lei de Introdução ao Código Civil alemão, art. 169, 2ª alínea (Direito civil - Introdução, Rio de Janeiro, 2000, 3ª ed., Renovar, p. 575).
3 - Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Presidiu o julgamento o Desembargador Antonio Vilenilson e dele participaram os Desembargadores José Luiz Gavião de Almeida e Osni de Souza (com declaração de voto vencedor).
São Paulo, 19 de abril de 2005.
João Carlos Garcia
Relator
Osni de Souza
Terceiro Juiz com Declaração de Voto Vencedor em separado
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Tal como o eminente Relator, entendo que não ocorreu, no caso, a alegada prescrição.
Realmente, se interpretado literalmente o art. 2.028 do novo Código Civil, a prescrição deveria regular-se inteiramente pela lei nova, ou seja, o prazo prescricional seria de três anos, consoante o disposto no art. 206, § 3º, inciso V, eis que, à época do ajuizamento da ação, não teria decorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Não é essa, contudo, a correta interpretação do art. 2.028 do Código Civil. É que, ao mencionar expressamente os prazos da lei anterior, ou seja, os prazos prescricionais previstos no Código Civil de 1916, o dispositivo não distinguiu as hipóteses de prescrição ordinária (art. 177) e as especiais, previstas no art. 178 daquele diploma legal.
A aplicação da regra de direito intertemporal, indiscriminadamente, às duas situações levaria a uma situação de perplexidade, como no caso dos autos, em que a parte, embora tenha buscado tempestivamente proteção ao seu direito, vê-se frustrada pela aplicação retroativa da lei nova.
Entretanto, se a hipótese se enquadrava como sendo de prescrição ordinária, assim deve ser considerada em face do novo Código Civil, para os fins visados pelo art. 2.028. De outro modo, se de prescrição especial se tratava, a regra de transição deverá levar em conta o prazo prescricional da lei anterior, em confronto com o da lei nova.
Ora, a prescrição da pretensão indenizatória, no antigo Código, era regida pelo art. 177, ou seja, era de prescrição ordinária, de vinte anos. No novo Código Civil, esse prazo prescricional foi reduzido para dez anos, prazo também de prescrição ordinária, que deve ser considerado para a aplicação da regra de transição. Como à data da propositura da ação havia transcorrido menos da metade do prazo prescricional, aplica-se ao caso o novo prazo (dez anos), previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.
Em suma, o prazo de prescrição especial (art. 206, § 3º, inciso V), por não ter correspondência no antigo Código, deve ser aplicado exclusivamente para os fatos ocorridos após a entrada em vigor da lei nova. Por conseguinte, “não se aplica o prazo novo de três anos para a pretensão de reparação civil para os atos e fatos acontecidos antes da vigência da lei nova, porque quando vigia a lei revogada não havia caso de prescrição especial para reparação civil e, por isso, se o caso era de prazo prescricional ordinário, também o é na lei nova. Sempre para a transição” (cf. SAMIR EL HAJJAR, “Prescrição: os prazos reduzidos pelo novo Código Civil e a crise na aplicação da regra transitória de prescrição”, in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Ed. Síntese, nº 24, julho/agosto 2003, p. 135).
Pelo meu voto, pois, também nego provimento ao Recurso.
Osni de Souza
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