Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Os Srs. Ministros Paulo Medina, Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.

Brasília (DF), 8 de novembro de 2005. (data do julgamento)

  RELATÓRIO

O Senhor Ministro Paulo Gallotti: Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de C. A. B. M., preso em flagrante, denunciado e condenado a seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal, apontando-se como autoridade coatora o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo que indeferiu o writ ali manejado (HC nº 493.390/4).

Sustenta a impetração haver constrangi-mento ilegal decorrente da manutenção da segregação cautelar do paciente, pois, mesmo antes do advento da sentença condenatória, teria direito à liberdade provi-sória, por não estarem presentes os requi-sitos da prisão preventiva, assim também porque a gravidade genérica do crime não pode servir como fundamento para ser negado o direito de apelar em liberdade.

Por outro lado, afirma que o Magistrado de Primeiro Grau, ao estabelecer o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, acabou por contrariar o entendi-mento do Supremo Tribunal Federal, refleti-do nos Enunciados nºs 718 e 719 da sua Súmula, pois, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, o regime de cumpri-mento da pena deveria ser o semi-aberto, não se mostrando a aludida gravidade abstrata do delito como motivação idônea à fixação de regime mais gravoso.

Após o indeferimento da liminar, e presta-das as informações, a Subprocura-doria-Geral da República manifestou-se pelo não-conhecimento do pedido, ou por seu indeferimento.

Em petição juntada às fls. 190/191, o impetrante requereu a juntada da cópia do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no Habeas Corpus nº 506.732/7, com o qual se pretendeu, além de assegurar ao paciente o direito de apelar em liberdade, fosse estipulado o regime semi-aberto para o cumprimento da sanção, sendo o pedido denegado.

É o relatório.

  VOTO

O Senhor Ministro Paulo Gallotti (Relator): A impetração alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal decorrente da manutenção de sua custódia antecipa-da, já que, preso em flagrante, teve o pedido de liberdade provisória indeferido apenas diante da gravidade do delito prati-cado, bem como por ter a sentença, que o condenou a 6 anos de reclusão, em regime fechado, lhe negado o direito de apelar em liberdade.

Assiste razão aos impetrantes.

Disse o Juiz do Departamento de Inquéritos Policiais ao não acolher o pedido de liber-dade provisória:

"A prisão do indiciado ocorreu de forma regular, consoante auto lavrado pela auto-ridade policial, não sendo caso de relaxa-mento.

"Na hipótese, infere-se do aludido auto que o indiciado foi surpreendido quando procu-rava subtrair objeto da vítima, no caso encontrada ainda sob o poder daquele, daí a regularidade da prisão em flagrante, bem como existência de indícios da autoria.

"E o delito em tese praticado é gravíssimo e desassossega a sociedade, pondo-a em pânico permanente, circunstância apta a demonstrar a periculosidade e má índole do agente que, pois, deve permanecer no cárcere, para garantia da ordem pública.

"Aliás, a concessão da liberdade ensejaria sentimento de impunidade, incentivando a prática de crimes graves.

"Vale anotar que o indiciado, quando abordado, demonstrou índole perniciosa, dirigindo ameaças contra testemunhas e vítima, daí a necessidade da prisão, em prol da ordem pública e da instrução.

"A sociedade não pode ficar à mercê de pessoas que, sob a alegação de agir irracionalmente em face de vícios diversos, venham a praticar condutas gravíssimas como a narrada às fls. 3/7, colocando em risco pessoas de bem.

"O autor de roubo não merece benefício algum, devendo ser afastado do convívio social, considerado o trauma que acarreta à vítima.

"Por fim, deve-se garantir a presença do indiciado à audiência de instrução para o reconhecimento, daí, também, a necessida-de da prisão.

"Assim, presentes os pressupostos que autorizariam a decretação da prisão pre-ventiva, impossível falar-se em liberdade provisória." (fl. 36/37).

Por sua vez, o Juízo de Direito da 12ª Vara Criminal também negou o benefício, anotan-do:

"Trata-se de pedido de concessão de liberdade provisória formulado pela Defen-soria de C. A. B. M., no bojo do qual se alega, em síntese, estarem preenchidos os requisitos para a outorga do referido bene-fício, dada a primariedade, residência certa e emprego fixo.

"Tal pleito não merece obter guarida jurisdicional, porque a jurisprudência fir-mou-se no sentido de não outorgar aos agentes da criminalidade violenta ou aos agentes acusados da prática de assalto o benefício em tela (Jutacrim 100/338; 98/ 334; 95/379 e 94/441, dentre outros julga-dos). Isto porque a liberdade provisória prende-se a encargos processuais incom-patíveis com o caráter de quem assalta e contribui para instabilizar as relações de convivência social, de maneira a revelar a afronta da garantia da ordem pública, motivo autorizador da prisão preventiva.

"Desse sentido não diverge o Egrégio STF (RT 645/357).

"De outra banda, em que pese a primarie-dade, a residência certa e emprego fixo, tratam-se de razões insuficientes para a concessão do benefício, na medida em que o Juiz necessariamente há de encontrar-se atento à realidade dos fatos e ao momento presente, não podendo deixar de conside-rar a importância de suas decisões no que toca à contenção da onda de criminalidade violenta que se alastra de modo a alarmar a população de bem e intranqüilizar as famí-lias.

"Tampouco o Pretório Excelso discrepa desse posicionamento (RT 632/363).

"Registre-se que o flagrante está formal-mente em ordem, sem eiva ou mácula que pudesse ensejar o relaxamento, bem ainda que as demais considerações articuladas pertinem com o eventual mérito da ação penal.

"Razões de indeferimento, acrescentando-se que a questão atinente a tratamento ou fornecimento de medicação ao acusado deverá ser apreciada pelo juízo competen-te, do Dipo 5." (fls. 53/54).

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que enten-deu não haver qualquer constrangimento ilegal na manutenção da prisão do paci-ente, diante da gravidade do delito em apuração, além do fato de ele responder a diversos processos por porte ilegal de arma de fogo.

Posteriormente, foi prolatada a sentença, que, condenando o paciente a 6 anos de reclusão, em regime fechado, negou-lhe o apelo em liberdade nos seguintes termos:

"Não faz jus a qualquer benefício, mor-mente o apelo em liberdade, porquanto a custódia decorrente do flagrante foi revigo-rada pela prolação deste decisum.

"Recomende-se na prisão em que se encontra, expedindo a serventia o manda-do de prisão." (fl. 61)

Contra essa decisão, além da interposição de apelação, ainda em trâmite no Tribunal de Justiça de São Paulo, a defesa manejou novo habeas corpus, no qual se impugnou o regime escolhido para o início do cumpri-mento da pena, assim também se buscou assegurar o direito de o paciente apelar em liberdade, sendo, da mesma forma, a or-dem denegada.

Em primeiro lugar, como se verifica dos provimentos acima transcritos, não houve, em momento algum, a apresentação de fundamento válido a justificar a manuten-ção da prisão do paciente, que acabou preservada exclusivamente em face da gravidade abstrata do delito e de sua suposta periculosidade.

Importante notar, neste passo, que o acórdão do extinto Tribunal de Alçada Cri-minal de São Paulo, fls. 163/166, acabou por acrescentar que a prisão também se impunha porque o paciente está envolvido em inquéritos policiais e ações penais por porte ilegal de arma de fogo, fundamento não invocado nas mencionadas decisões de Primeiro Grau, inviável, portanto, de ser considerado, além do que os ditos regis-tros negativos não foram devidamente esclarecidos.

Sendo a prisão cautelar uma exceção, necessário seria que se apontassem motivos concretos a dizer da inconveniên-cia de o paciente aguardar solto o desfe-cho do processo a que responde, não bastando, portanto, meras imposições.

Nesse sentido:

a - "Prisão em flagrante. Liberdade provisó-ria. Fundamentação (falta). Crime (gravida-de abstrata).

"1 - Toda medida cautelar que afete pessoa haverá de conter os seus motivos, por exemplo, a prisão preventiva haverá de ser sempre fundamentada, quando decre-tada e quando denegada (Código de Pro-cesso Penal, art. 315).

"2 - Sendo lícito ao juiz, no caso de prisão em flagrante, conceder ao réu liberdade provisória (Código de Processo Penal, art. 310, parágrafo único), o seu ato, seja ele qual for, não prescindirá de fundamenta-ção.

"3 - ‘A gravidade do crime de roubo, per se, não configura motivo suficiente para obstar liberdade provisória’ (HC nº 34.609, DJ de 16/8/2004).

"4 - Recurso ordinário provido." (RHC nº 17.332/SP, Rel. o Min. Nilson Naves, DJU de 1º/8/2005).

b - "Habeas Corpus. Processual penal. Crimes de roubo e formação de quadrilha. Prisão preventiva. Revogação. Ausência de fundamentação. Decisão baseada na gravidade abstrata do delito. Inexistência de indicação de elementos concretos aptos a justificarem a necessidade da custódia. Precedentes do STJ.

"1 - A prisão cautelar, em razão do princípio constitucional da inocência presu-mida, necessita da demonstração dos elementos objetivos, indicativos dos moti-vos concretos autorizadores da medida constritiva.

"2 - A gravidade em abstrato do delito, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não tem, de per si, o condão de justificar a custódia caute-lar. Precedentes do STJ.

"3 - O exame da tese defensiva de ex-cesso de prazo, em razão do reconheci-mento da ilegalidade do decreto judicial constritivo de liberdade, encontra-se preju-dicado.

"4 - Ordem concedida para revogar a segregação provisória do ora paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada." (HC nº 40.989/SE, Rela. a Min. Laurita Vaz, DJU de 20/6/2005).

Por outro lado, merece reparo a sentença condenatória no que tange ao regime prisional imposto, já que, muito embora tenha fixado a pena-base no mínimo legal, diante do reconhecimento de serem as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal favoráveis ao paciente, estabeleceu o regime prisional mais gra-voso tão-só em razão da gravidade abstra-ta do delito, o que restou mantido pelo Tribunal de Justiça em sede de habeas corpus.

Os arts. 59, III, e 33, § 3º, do Código Penal, são absolutamente claros ao exigir que, na determinação do regime inicial de cumpri-mento de pena, observados os limites previstos no § 2º daquele último, devem ser levadas em conta as circunstâncias judiciais, só se justificando a imposição de regime mais severo se devidamente moti-vada a escolha, assentada a opção, por certo, nessas circunstâncias.

Em compreensão hoje pacificada no Superior Tribunal de Justiça, fixada a pena-base no mínimo legal, é inadmissível a estipulação de regime prisional mais rigoro-so do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada.

Vejam-se os precedentes:

a - "Penal e Processual Penal. Habeas Corpus. Art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Roubo majorado. Pena-base fixada no mínimo legal. Circunstâncias judiciais favoráveis. Regime prisional. Fundamenta-ção.

"1 - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não exce-dente a 8 (oito) e a existência de circuns-tâncias judiciais totalmente favoráveis, de-ve o réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime prisional semi-aberto. (Precedentes)

"2 - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposi-ção do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensá-vel a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos arts. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP.

"3 - ‘A opinião do julgador sobre a gravida-de em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.’ (Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso, DJU de 9/10/2003). Habeas corpus concedido." (HC nº 43.397/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 24/10/2005).

b - "Penal e processual. Habeas Corpus. Roubo qualificado. Regime inicial fechado. Fundamentação. Inexistência. Gravidade abstrata do delito. Inadmissibilidade. Cir-cunstâncias judiciais favoráveis. Regime semi-aberto. Cabimento. Ordem concedida.

"O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve considerar, além da quantidade da pena aplicada (§ 2º do art. 33 do CP), as condições pessoais do réu (§ 3º do art. 33, c.c. o art. 59 do CP), sendo vedado, em regra, avaliar apenas a gravidade abstrata do crime.

"Afirmadas favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, incabível a imposição de regime inicial fechado, quando a lei permite regime mais benéfico, sem fundamentação objetivamen-te motivada.

"A gravidade do crime de roubo, em si mesma, não é capaz de determinar a impo-sição do regime inicial fechado, posto que ínsita ao tipo penal.

"Ordem concedida para determinar a imposição de regime inicial semi-aberto." (HC nº 43.399/SP, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 24/10/2005).

Diante do exposto, concedo a ordem para que o paciente possa aguardar em liber-dade o julgamento da apelação por ele interposta, bem como para lhe garantir o direito de iniciar no regime semi-aberto o cumprimento da pena imposta na ação de que aqui se cuida.

É como voto.