São Paulo, 19 de outubro de 2004.

  RELATÓRIO

Da r. sentença de fls. 111, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorre o reclamante (fls. 124), alegando que a CTPS deve ser anotada considerando o término do curso do aviso prévio; com relação às horas extras, alega que os controles de jornada acostados com a defesa não refletem jornada efetiva-mente trabalhada, sendo imprestáveis os controles; alega que o intervalo intrajor-nada não usufruído deve ser pago como extra, não há a limitação do art. 920 do CC/1916, para as multas convencionais; os recolhimentos fiscais e previdenciários de-vem ficar a cargo da reclamada; e, caso haja descontos sobre o crédito, deverão ser observados os princípios da progres-sividade das alíquotas, bem como a época própria para o cálculo, sendo ainda que a contribuição previdenciária deve ser limi-tada ao teto máximo.

Pede a reforma.

Custas, isentas.

Contra-razões às fls. 155.

Parecer da Procuradoria às fls. 157, por cota.

É o relatório.

  VOTO

Conheço do Recurso Ordinário, pois pre-sentes os pressupostos de sua admis-sibilidade.

Da retificação na Carteira Profissional da data de baixa.

O aviso prévio indenizado não pode ser computado como tempo de efetivo serviço, para anotação na Carteira Profissional. Não passa de ficção jurídica.

De se salientar que este documento se presta exclusivamente para fins previden-ciários, ou seja, para o recebimento de benefícios, tais como licença-maternidade, aposentadoria e que tais.

Ora, sobre o aviso prévio indenizado não incide a contribuição para o órgão previ-denciário, donde não pode este ser inscrito como tempo de serviço na Carteira Profis-sional. A par disso, a recente Emenda Constitucional nº 20 veda a contagem de qualquer tempo de serviço fictício. Improce-de a pretensão.

Das horas extras e reflexos

Nada se modifica na r. sentença de origem.

O próprio recorrente pleiteou a juntada da totalidade dos controles de jornada, em impugnação à defesa (fls. 83), externando sua pretensão de demonstrar o horário trabalhado, através desta prova docu-mental.

Mostra-se, portanto, incompatível a preten-são da juntada dos documentos, de um lado, e de outro sua desconsideração.

Mesmo que assim não fosse, a prova testemunhal, por si só, não afastou a presunção de validade dos cartões de ponto, que foram devidamente assinados pelo reclamante e não contam com qual-quer vício aparente.

Mantenho.

Do intervalo intrajornada

Conforme fundamentado no item das horas extras, temos que os controles de jornada não foram afastados pela prova testemu-nhal. Espelham, portanto, a jornada efetiva-mente trabalhada. Acontece que para os meses em que não houve a juntada desta prova documental, o MM. Juízo de origem acolheu o horário declinado na petição inicial, e o fez corretamente. Nessa peça o demandante afirmou que não usufruía qualquer intervalo para descanso e alimen-tação (fls. 04). Portanto, esta informação merece igualmente acolhida, mas tão-so-mente relativamente aos meses para os quais não foram juntados cartões de ponto.

Como afirmado no recurso, de fato, o demandante pleiteou que o intervalo intra-jornada não usufruído fosse considerado como horas extras, acrescidas de 50%, a teor do disposto no art. 71, § 4º, do texto consolidado. O tema ainda não se assen-tou na jurisprudência, pelo que merece ser interpretada.

Da interpretação do § 4º do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho

A matéria, de fato, é polêmica, e está a exigir uniformização de jurisprudência.

O texto legal ora debatido, § 4º do art. 71 consolidado, tem sua origem entrelaçada com um contexto emergente da realidade atual.

É que, em tempos menos estressantes o trabalho continuado, sem a concessão de intervalo para refeição e descanso e que não importasse em aumento da jornada legal não trazia prejuízos tão severos à saúde física do empregado. Daí a infração à norma legal era tida como de caráter puramente administrativo.

Mas, a modificação dos costumes, pressio-nada pela busca de produção fez com que os empregadores passassem a exigir mais e mais trabalho, adentrando o horário que deveria ser destinado a tal intervalo.

Com as agruras da vida moderna, o des-gaste surge, gerando prejuízos considerá-veis à higidez do trabalhador.

Não se pode esquecer de que o legislador estabeleceu forma para a concessão de intervalo para descanso e refeição (caput do art. 71 da CLT), que impõe o gozo de, no mínimo, uma hora, com a mens-legis de que em tempo inferior o empregado não pode recuperar suas forças sociobiopsi-cológicas, isto tudo em decorrência de sérios estudos que levaram em conta os limites do ser humano em sua interação com o meio social.

Ora, considerando-se a reiteração da in-fração, que no mais das vezes vem acumulada com prestação de horas extras, aumentando o desgaste do empregado, impôs-se o surgimento de uma sanção (e esta só é efetiva quando é econômica) para o infrator. Esta se fez presente no art. 71 ao qual o legislador fez acrescer o § 4º.

Desta feita, a infração até então adminis-trativa tomou escultura legal, com a corres-pondente sanção. Trata-se, pois, de infra-ção legal.

Tanto assim o é que o legislador teve o cuidado de evitar a palavra hora extra. Tomou o salário-hora do empregado como base para pagamento do tempo de inter-valo não concedido.

Por outro lado, em uma interpretação literal, a conclusão não é outra.

Este o texto em destaque:

"Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é 

obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

"§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

"§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

"§ 3º - .................... omissis ......................

"§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspon-dente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."

A simples leitura já traz a constatação de que a concessão da pausa é obrigatória. Sempre o foi, muito embora não houvesse punição para o descumprimento, pelo que restava inócua, posto que não se poderia ter como extraordinária uma hora em que não havia prestação de trabalho e tam-pouco excesso da jornada legal. Nulla poena sine lege.

O advento da sanção veio para tornar efetivo o comando legal.

Analisemos, pois, seus termos:

Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará (o verbo está no imperativo) obrigado a remu-nerar o período correspondente (aquele mencionado no caput e que será de uma, duas horas ou quinze minutos) com um acréscimo (o tempo não concedido será remunerado enriquecido) de no mínimo cinqüenta por cento (ou o que dispuser a norma incidente sobre a situação profissio-nal do empregado) sobre o valor da remu-neração da hora normal de trabalho (mero parâmetro para aplicação da sanção).

Em nenhum momento aparece a palavra hora extra. A similitude no tratamento legal induz os intérpretes a erro. Mas de hora extra não se trata.

Reforça essa conclusão uma análise sistemática, a seguir.

Ao se referir a horas extras o legislador alojou o tema no Capítulo II (Da Duração do Trabalho) em sua Seção II (Da Jornada de Trabalho), especificamente dentro dos arts. 59 a 65, tratando, inclusive, de com-pensação pelo excesso da jornada fixada.

Foi no mesmo Capítulo, na Seção III (Dos Períodos de Descanso), que o legislador inscreveu o § 4º em debate, deixando indene de dúvidas que não se tratava de jornada de trabalho, mas de ausência deste.

O texto é, pois, de clareza meridiana. A não concessão do intervalo, havendo ou não excesso de jornada, implica no paga-mento do tempo correspondente acrescido do percentual de 50%, no mínimo.

Deve-se afastar de todo o fato de ter ele trabalhado em horas extras ou não. Se o fez, recebe o pagamento pelo trabalho realizado nesse interregno e também o pagamento do tempo de descanso não usufruído. Esta última parcela, à toda evi-dência, ganha natureza indenizatória, eis que destinada a compensar a lesão sofri-da, daí não poder lançar reflexos em ver-bas outras.

Nesse sentido, vale citar o sempre bril-hante jurista Sérgio Pinto Martins (Comen-tários à CLT, 2ª ed., Ed. Atlas, 1999, fls. 140)

"A partir da edição do § 4º do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, o intervalo não concedido ao empregado deveria ser pago com o adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, mesmo que não haja excedimento da jornada de oito horas. Ao especificar a lei que o período de intervalo não concedido será remunerado com um acréscimo de 50%, entendemos que não se utiliza apenas do adicional, como se verificava na orientação do Enunciado nº 85 do TST, até porque a hipótese não é de regime de compensação, mas todo o período deverá ser remunerado como ex-tra. O período correspondente ao intervalo não concedido não está pago pelo empre-gador, daí mais uma razão para se pagar todo o período e mais o adicional, e não apenas o adicional. Aliás, o inciso XVI do art. 7º da Constituição dá a entender que se remunera o período extraordinário com acréscimo de 50%, não se pagando ape-nas adicional. O adicional poderá ser maior do que 50%, que é o mínimo. Poderia ocorrer, por exemplo, da norma coletiva estabelecer porcentual maior."

Assim, e somente assim se dará trata-mento igual para empregados que não usufruírem o intervalo para refeição e descanso.

Enfim, oportuno repetir o velho brocardo: a lei não contém palavras inúteis.

Cabe ressaltar, no entanto, que, no pre-sente caso, a lesão ocorria e daí decorrem direitos ao empregado. Não obstante a interpretação equivocada da parte, quanto à norma aplicada, a verdade é que o juiz conhece o direito.

Assim, faz jus o demandante ao pagamen-to de importância igual a uma hora diária, acrescida de 50% a título de indenização. Em face da natureza desta parcela, inca-bível a condenação no pagamento de re-flexos.

Da aplicação do art. 920 do CC/1916

As multas previstas em instrumento norma-tivo são cláusulas penais e como tais sofrem a limitação prevista no art. 920 do CC/1916 e art. 412 do atual Código Civil.

Assim, correta a r. sentença que determi-nou a observância da limitação prevista em lei.

Mantenho.

Descontos previdenciários e fiscais e suas bases de incidência

Foi com suporte no disposto na Lei nº 8.541/92, em seu art. 46, e nos arts. 43 e 44 da Lei nº 8.212/91 que a Corregedoria do E. TST emitiu o Provimento nº 1/96, que torna o assunto indiscutível, autorizando os descontos previdenciários e fiscais sobre os créditos obtidos por reclamantes pe-rante esta Justiça Especializada, sendo de se observar que os descontos previden-ciários estão limitados pelo teto fixado no mencionado texto legal que rege a espécie, mês a mês (OSC nº 66, de 10/10/1997 - DO de 25/11/1997, ou a que estiver vigendo à época do pagamento). Quanto ao Imposto de Renda, as alíquotas pertinentes incidem sobre o total do crédito, eis que este o fato gerador. A incumbência da empresa é proceder ao desconto e comprovar em Juízo o recolhimento das parcelas aos ór-gãos competentes, sob pena de configu-ração de crime de apropriação indébita.

Reformo, parcialmente, apenas para deferir que as parcelas previdenciárias sejam de-duzidas mês a mês.

  DISPOSITIVO

Do exposto, conheço do presente recurso e, no mérito, dou-lhe provimento parcial, apenas para deferir o pagamento da inde-nização correspondente à sonegação do intervalo intrajornada, bem como para de-ferir a dedução da parcela previdenciária mês a mês, mantendo, no mais, a r. de-cisão recorrida, por seus próprios fun-damentos. Fica mantido o valor arbitrado em 1º Grau, para todos os efeitos legais.