Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília (DF), 9 de março de 2004. (data do julgamento)

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de Ação Cautelar, com pedido de Medida Liminar, ajuizada por V. C. P. S/A em face da Fazenda do Estado de São Paulo, visando o "destrancamento" do Re-curso Especial retido por força do art. 542, § 3º, do CPC.

A liminar foi em decisão de fls. 460/463.

A requerida apresentou contestação às fls. 487/495, pugnando pela improcedência da cautelar ante a inobservância dos requisitos do fumus boni juris e do peri-culum in mora da medida, tendo em vista que o pretenso direito do requerente efetuar o depósito judicial para suspender a exigibilidade do crédito tributário é matéria cuja apreciação refoge à competência deste STJ, haja vista tratar-se de matéria afeta ao Juízo de origem, nos autos do Mandado de Segurança onde o direito con-trovertido terá a devida solução.

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Em síntese, assim estão narrados os fatos:

"A Requerente impetrou Mandado de Segurança (Processo nº 2002/2143, antigo nº 934/01) em 26/3/2001, contra ato do Sr. Delegado Regional Tributário da DRT nº 06 - Ribeirão Preto, para ver garantido o seu direito líquido e certo de manter os créditos de ICMS decorrentes da aquisição de insumos aplicados na industrialização de papel imune e utilizar aqueles estornados em perío-dos anteriores.

"Em face do indeferimento da medida liminar, a Requerente pleiteou que lhe fosse deferido o direito de proceder ao depósito judicial dos valores litigados no mandamus, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional.

"Apesar do indiscutível direito de a Reque-rente efetuar o depósito judicial suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, o I. Juiz a quo entendeu por bem indeferi-lo.

"Em face deste r. despacho a Requerente interpôs Agravo de Instrumento (Processo nº 232.593-5) perante o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, que teve o provi-mento negado pela Colenda 6ª Turma por esta entender: (I) ser incabível o pleito de depósito após a fase postulatória do pro-cesso, e (II) que tal depósito implicaria em dilação probatória, o que colidiria com o rito processual do mandamus.

"Deste v. acórdão a ora Recorrente inter-pôs o competente Recurso Especial, tendo o 4º Vice-Presidente entendido por bem determinar a baixa dos autos à origem em cumprimento ao art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil.

"A presente medida cautelar visa des-trancar o recurso interposto de modo a garantir a apreciação do mesmo por esta Egrégia Corte Superior, tendo em vista a situação excepcional em que se encontram os presentes autos, e que autoriza o imediato processamento do recurso espe-cial interposto."

Alega a requerente, na presente medida cautelar, que o periculum in mora reside no fato de que se não realizar o depósito judicial do montante devido a título de ICMS será lavrado auto de infração, "ficando defeso a esta o direito de impugnar a autuação (art. 38, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80), pelo que sofrerá graves danos decorrentes das sanções, que so-mente são reparáveis por embargos à exe-cução fiscal ou ação anulatória de débito fiscal".

Por sua vez, para demonstração do fumus bonis juris alega que o direito ao depósito judicial do tributo é assegurado pelo art. 151, inciso II, do CTN, sem qualquer restri-ção, trazendo, para reforçar a plausibili-dade do direito alegado, vários julgados das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior.

Ao final pleiteia a requerente seja conce-dida medida liminar inaudita altera pars, para determinar o imediato des-tranca-mento, acompanhado do juízo de admissi-bilidade do recurso especial interposto no Agravo de Instrumento nº 232.593.5/0, a fim de que o mesmo possa ser apreciado por esta Corte Superior, o qual, para a recorrente, reconhecerá o seu direito à realização do depósito judicial a que alude o art. 151, inciso II, do Código Tributário Na-cional.

Para concessão de efeito suspensivo a Recurso Especial é necessária a demons-tração do periculum in mora, que se tra-duz na urgência da prestação, bem como a caracterização do fumus boni juris consis-tente na plausibilidade do direito alegado.

Sob esse ângulo, exige-se que a requerente demonstre a verossimilhança do que alega, bem como do possível acolhimento do recurso especial.

Muito embora o recurso especial deva permanecer retido nos autos quando inter-posto contra decisão interlocutória pro-ferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução

(art. 542, § 3º, do CPC ), in casu, so-bressai o preenchimento dos requisitos autorizativos do deferimento da medida cautelar.

O periculum in mora está consubs-tan-ciado no fato de que o trancamento do recurso especial impede o prosseguimento do feito e coloca a requerente na iminência de ser autuada pela ausência de paga-mento do tributo.

Por sua vez, o fumus boni juris assenta-se nos inúmeros julgados desta Corte Superior favoráveis à tese desenvolvida no Recurso Especial, que se pretende ver destrancado, no qual alega a parte a violação ao art. 151, II, do CTN:

"Depósito judicial. Art. 151, II, do CTN.

"O depósito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional é um direito do contribuinte. O juiz não pode ordenar o

depósito, nem indeferi-lo." (REsp nº 324012/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros).

"Processual - Medida cautelar - Perigo de lesão irreversível - Indébito tributário - Depósito.

"A dificuldade com que o Estado brasileiro devolve o indébito tributário justifica a concessão de medida provisória, para determinar o depósito judicial das quantias por ele cobradas." (MC nº 2144, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 5/11/ 2001).

"Tributário e processual civil - Medida cautelar - Liminar - Depósito prévio de ICMS - Suspensão de exigibilidade do crédito tributário - Art. 151, II, do CTN.

"O sujeito passivo da obrigação tributária tem direito de fazer o depósito da impor-tância correspondente ao crédito tributário para suspender a sua exigibilidade utili-zando-se de medida cautelar.

"A liminar como ato judicial entregue à livre convicção e prudente discrição do julgador só merece reparos quando entremostra flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Recurso provido." (REsp nº 85.916/RJ, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJ de 26/6/2000, p. 140); e

"Tributário.

"1 - Depósito (CTN, art. 151, II). O depósito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional é um direito do contribuinte, só dependente de sua vontade e meios; o juiz nem pode ordenar o depósito, nem pode indeferi-lo.

"2 - Medida liminar (CTN, art. 151, IV). A medida liminar de que trata o art. 151, IV, do Código Tributário Nacional também é um direito do contribuinte, desde que reunidos os respectivos pressupostos (o fumus boni juris e o periculum in mora); se o juiz deixar de reconhecê-los, deve indeferir a medida liminar, mas pode sugerir que essa tutela cautelar seja substituída pelo de-pósito dos tributos controvertidos, praxe judicial que visa a atender o interesse de ambas as partes e que não é ofensiva ao direito. Recurso conhecido e provido." (REsp nº 107450, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 3/2/1997).

Forçoso concluir, assim, que, se o Recurso Especial interposto pela ora requerente permanecer retido, nos termos do art. 542, § 3º, do CPC, o provimento jurisdicional futuro será inútil porquanto a parte poderá ser autuada pela Fazenda em razão do não-pagamento do tributo, frustrando a finalidade da prestação jurisdicional final.

Em hipóteses semelhantes o E. Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de admitir o destrancamento do recurso especial que foi retido por força do disposto no art. 542, § 3º, do CPC, quando há a possibilidade de ocorrer dano de difícil ou incerta reparação.

Nesse sentido, os seguintes arestos:

"Processual civil. Medida cautelar para de-terminar o processamento de recurso es-pecial. Possibilidade. Existência dos pres-supostos do fumus boni juris e do peri-culum in mora.

"1 - O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a regra de obstar o recurso especial retido deve ser obtemperada para que não esvazie a utilidade daquele apelo extremo.

"2 - O poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se aí a garantia da efetividade da decisão a ser proferida. A adoção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) é fun-damental para o próprio exercício da função jurisdicional, que não deve encon-trar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico.

"3 - O provimento cautelar tem pressu-postos específicos para sua concessão. São eles: o risco de ineficácia do provi-mento principal e a plausibilidade do direito alegado (periculum in mora e fumus boni juris), que, presentes, determinam a ne-cessidade da tutela cautelar e a inexora-bilidade de sua concessão, para que se protejam aqueles bens ou direitos de modo a se garantir a produção de efeitos con-cretos do provimento jurisdicional prin-cipal.

"4 - Em tais casos, pode ocorrer dano grave à parte, no período de tempo que mediar o julgamento no tribunal a quo e a decisão do recurso especial, dano de tal ordem que o eventual resultado favorável, ao final do processo, quando da decisão do recurso especial, tenha pouca ou nenhuma relevância.

"5 - Existência, em favor da requerente, da fumaça do bom direito e do perigo da demora, em face da patente contrariedade ao art. 2º da Lei nº 8.437/92, visto que, na hipótese dos autos, não há necessidade da prévia audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, vez que o ente Municipal sequer figura na relação processual.

"6 - Medida Cautelar procedente, para determinar o processamento do recurso especial." (MC nº 3536/GO, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13/5/2002)

"Processual civil - Medida cautelar - Efeito suspensivo a recurso especial - Ausente o fumus boni juris - Improcedência do pedido - Recurso especial retido - Processamento na origem - Hipótese excepcional - Justifi-cada a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação - Cabimento.

"Se não resta comprovado o fumus boni juris, não cabe julgar procedente medida cautelar para dar efeito a recurso especial, embora já interposto.

"Em hipótese excepcional, justificada a possibilidade da ocorrência de dano irrepa-rável ou de difícil reparação, é admissível o imediato processamento do recurso espe-cial retido. Precedentes jurisprudenciais.

"Medida cautelar julgada procedente, em parte." (MC nº 3940/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 19/11/2001)

"Medida cautelar. Recurso especial retido. Alienação fiduciária. Busca e apreensão.

"I - Presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, defere-se medida cautelar para destrancar recurso especial interposto contra acórdão que denegou o pedido liminar de busca e apre-ensão de bem alienado fiduciariamente.

"II - Medida cautelar deferida." (MC nº 3824/PR, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 24/9/2001)

Ante o exposto, julgo procedente a presente medida cautelar.

É como voto.