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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos,
Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Franciulli Netto.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília, 27 de setembro de 2005. (data do julgamento)
João Otávio de Noronha
Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha:
Interpõe a Fazenda Nacional Recurso Especial fundado nas alíneas a e c da norma autorizadora, contra aresto proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que negou provimento à remessa oficial e à apelação. A ementa do julgado teve o seguinte teor:
“Tributário. Imposto de Renda na Fonte incidente sobre o lucro líquido. Art. 35 da Lei nº 7.713/88. Repetição/compensação de indébito. Legitimidade ad causam.
“1 - De acordo com o entendimento manifestado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 172.058-1/SC, em que foi Relator o Min. Marco Aurélio, o Imposto de Renda na Fonte, criado pelo art. 35 da Lei nº 7.713/88, é ora constitucional, ora inconstitucional, à vista da existência, ou não, da disponibilidade imediata, à data do balanço, por parte de cada sócio individualmente considerado, de parcela que lhes couber nos lucros da pessoa jurídica.
“2 - Em relação aos acionistas, a disponibilidade de lucros e dividendos apurados pela empresa jamais ocorre na data do encerramento do balanço geral, mas somente quando da sua efetiva distribuição, tendo em vista que a Lei nº 6.404, de 15/12/1986, afasta a automaticidade da aquisição da disponibilidade pelos acionistas, seja jurídica ou econômica, cometendo à Assembléia Geral Ordinária a deliberação sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição dos dividendos (art. 132, II). Antes dessa deliberação os acionistas possuem, tão-somente, uma expectativa de aquisição de disponibilidade.
“3 - Se o direito à repetição nasce com o reconhecimento de ser inconstitucional a exigência fiscal, e se a inconstitucionalidade do tributo, no caso, nos termos do que restou decidido pela Suprema Corte, decorre da falta de disponibilidade jurídica ou econômica do lucro líquido do exercício por parte dos sócios ou acionistas, se pela análise do caso concreto se concluir pela inconstitucionalidade da exação, cabe à empresa postular a sua repetição, pois se o lucro líquido do exercício ainda não está disponível para os sócios ou acionistas, é porque ainda integrado ao patrimônio da pessoa jurídica.
“4 - O contribuinte precisa ter garantido o direito à devolução do indébito por decisão transitada em julgado. A partir daí, poderá ele optar, no momento oportuno da execução do julgado, pela via do precatório ou da compensação. No entanto, deferido o direito à repetição, preferindo a devolução do indébito através da compensação, ele deverá desistir da execução do julgado” (fl. 87).
Opostos subseqüentes embargos de declaração, foram eles rejeitados.
Nas razões recursais, sustenta a recorrente as seguintes teses:
a) violação do art. 535 do CPC na medida em que o acórdão proferido nos embargos de declaração não apreciou a controvérsia sob a ótica do art. 121, II, do CTN;
b) ocorrência de divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Aduz que, enquanto a decisão da Corte a quo foi no sentido de declarar a legitimidade da ora recorrida para promover a repetição do indébito relativamente ao Imposto de Renda sobre o lucro líqüido mediante a compensação com débito de Imposto de Renda de pessoa jurídica, o acórdão paradigma concluiu que somente o sócio-quotista, o acionista ou o titular da empresa individual têm
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legitimidade para
postular a repetição do indébito (CTN,
art. 166). Diante disso, requer que “seja admitido o presente recurso especial, sendo submetido a esse Superior Tribunal de Justiça, para o fim de ser anulado o v. acórdão de fls. 95/98, afastando-se a negativa de vigência ao art. 535, II, do CPC. Caso, no entanto, essa E. Corte entenda que a matéria foi devidamente prequestionada, requer seja conhecido e provido o recurso com a reforma do v. acórdão de fls. 82/87, pelas razões expostas, porque decidiu em contrariedade formal às disposições do Código Tributário Nacional, sendo denegada a final a segurança” (fls. 108/109).
As contra-razões foram apresentadas às fls. 119/124.
O apelo foi admitido à fl. 126.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha:
Não verifico a alegada violação do art. 535 do CPC, pois o aresto proferido em sede de apelação, com fundamento na legislação de regência, incluindo aí o preceito inscrito no art. 121, II, do CTN, examinou de forma exauriente a questão relativa à legitimidade ativa da ora recorrida - empresa constituída sob a modalidade de sociedade anônima - para o exercício do direito de repetição do indébito. Com efeito, não havendo omissão a ser sanada no decisório embargado, afigurou-se escorreita a rejeição dos embargos declaratórios.
Quanto ao dissídio pretoriano suscitado, da mesma forma, não tem ele o condão de ensejar o provimento do apelo. Ora, tem entendido esta Corte que, na hipótese em que a sociedade anônima, nos termos do disposto no art. 35 da Lei nº 7.713/88, recolheu o Imposto de Renda na fonte antes de autorizada a distribuição dos lucros aos acionistas, tem ela legitimidade para propor ação de restituição do indébito sem a necessidade da autorização prevista no art. 166 do CTN. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
“Recurso Especial - Alíneas a e c. Imposto de Renda. Retenção na fonte. Sociedade anônima. Legitimidade para pleitear a restituição ou compensação. Ausência de disponibilidade econômica da renda aos acionistas. Divergência jurisprudencial não configurada.
“É legítima a sociedade anônima para pleitear a repetição/compensação do recolhimento indevido do Imposto de Renda na fonte (art. 35 da Lei nº 7.713/88), uma vez que os acionistas não tiveram disponibilidade econômica dos valores, a depender de manifestação da assembléia geral. Não se pode invocar o art. 166 do CTN em amparo à pretensão fazendária. Nesse sentido, dentre outros, o REsp nº 229.579/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 18/9/2000.
“Recurso especial não conhecido.” (2ª T., REsp nº 266.491/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 19/5/2003).
“Tributário - Imposto de Renda - Lucro líquido - Sociedade anônima - Imposto recolhido antes de o lucro ser posto à disposição do sócio - Repetição do indébito - Legitimidade da pessoa jurídica - Não-incidência do art. 166 do CTN.
“Se a sociedade anônima, antes de autorizada a distribuição de lucros aos acionistas, recolheu, em atenção ao art. 35 da Lei nº 7.713/88, Imposto de Renda na fonte, ela está legitimada a repetir o indébito, sem necessidade da autorização prevista no art. 166 do CTN.” (1ª T., REsp nº 229.579/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 17/8/2000).
No caso em apreço, entendo que tem plena aplicação tal entendimento, já que a ora recorrida não distribuiu o lucro líquido apurado aos acionistas. Transcrevo, por oportuno, trecho da sentença - plenamente confirmada pelo acórdão recorrido -, que bem reflete essa circunstância fática:
“No caso, a autora demonstrou que a Assembléia Geral não deliberou em distribuir aos acionistas o lucro líquido apurado, mas sim foi constituído em reserva para o aumento do capital social. Ora, se os lucros não foram distribuídos aos acionistas não houve o fato gerador do tributo. Portanto, os pagamentos então efetuados, de acordo com as guias Darf que acompanham a inicial, eram indevidos e deverão ser restituídos” (fl. 56).
Diante dessas considerações, conheço do recurso e nego-lhe provimento.
É como voto.
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