ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 13 de setembro de 2005.

Arnaldo Esteves Lima
Relator

  RELATÓRIO

Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de O. J. S. - pronunciado pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, inciso II, do CP -, impugnando acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul que negou provimento a recurso em sentido estrito (RSE nº 2005.001138-3), objetivando a declaração de nulidade do interrogatório e dos subseqüentes atos processuais, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa em razão da ausência do defensor na realização do referido ato.

Sustenta a impetrante, em síntese, que, com nova redação dada pela Lei nº 10.792/2003 ao art. 185 do CPP, tornou-se imprescindível a presença do defensor no interrogatório, pois, por se tratar de meio de prova, deve ser realizado mediante o crivo do contraditório, sob pena de nulidade absoluta do processo.

O pedido formulado em sede de cognição sumária foi por mim deferido, para suspender o andamento da Ação Penal nº 005.04.001718-9, até o julgamento do mérito desta impetração (fls. 54/55).

Devidamente instruídos, com a cópia do acórdão impugnado (fls. 47/50), da sentença de pronúncia (fls. 25/28) e do termo de interrogatório (fl. 24), dispensei as informações.

O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado pela Subprocuradora-Geral da República Aurea Maria Etelvina Nogueira Lustosa Pierre, opinou pela concessão da ordem (fls. 65/67).

É o relatório.

  VOTO

Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Como se sabe, este Tribunal “já firmou entendimento no sentido de que, nos processos em que o interrogatório do réu ocorreu anteriormente à vigência da Lei nº 10.792, de 1º/12/2003, não há falar de nulidade por ausência de defensor, porquanto referido ato processual até então tinha caráter personalíssimo, do qual participavam apenas o Juiz e o réu, sem que se fizesse necessária a presença e manifestação das partes litigantes” (REsp nº 628.681/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 29/11/2004, p. 390).

Aliás, antes da edição do referido diploma legal, dispunha o art. 187 do Código de Processo Penal, ao tratar do interrogatório, que “O defensor do acusado não poderá intervir ou influir, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas”, permitindo concluir que o aludido ato processual consistia, apenas, em instrumento de autodefesa ou defesa material, porque o acusado defendia-se somente da imputação constante da denúncia, repelindo a violação ao direito material narrado na peça acusatória.

Por essa razão, “A ausência do defensor do réu no interrogatório não constitui(a) nulidade, pois, tratando-se de ato privativo do Juiz, não está sujeito ao contraditório, restando obstada a intervenção da acusação ou da defesa” (REsp nº 628.681/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 29/11/2004, p. 390), conforme inúmeros precedentes (HC nº 26.585/SP, Rela. Min. Laurita Vaz, DJ de 18/10/2004, p. 303; HC nº 35.033/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 18/10/2004, p. 308; dentre outros).

Contudo, após a entrada em vigor da aludida norma de regência, o interrogatório passou a constituir não só meio de autodefesa ou de defesa material, como também de defesa técnica, tendo em vista que a Lei nº 10.792/2003, entre outras providências, deu ao art. 185 do Código de Processo Penal a seguinte redação, verbis:

“Art. 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

“§ 1º - O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.

“§ 2º - Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor”.

Essa alteração no Código de Processo Penal teve por objetivo, a meu ver, dar maior ênfase ao princípio constitucional da ampla defesa, ao tornar obrigatória a presença do defensor no interrogatório, impossibilitando o juiz de realizar o referido ato processual sem que o réu esteja acompanhado de sua defesa técnica, cuja atuação, que, anteriormente, tinha início com a intimação do defensor para a defesa prévia (CPP, art. 395), passou a ser assegurada antes mesmo da realização do interrogatório, por meio da possibilidade de entrevista reservada do acusado com seu defensor (CPP, art. 185, § 2º - com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003), e depois, quando “o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante” (CPP, art. 188 - com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003).

Na  hipótese,  verifica-se  que   o  paciente

foi interrogado pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aquidauana no dia 24/3/2004, data em que já tinha sido publicada a Lei nº 10.792/2003, sem que tenha sido observada pelo Juízo processante a necessidade da presença de defensor constituído ou nomeado para a prática do referido ato processual (fl. 24), o que consistiu em inegável ilegalidade, nos termos do art. 185 do Código de Processo Penal, em sua nova redação.

Entretanto, essa ilegalidade, objeto de impugnação nesta impetração, constituiu, na minha maneira de ver, nulidade relativa, passível de convalidação, nos termos do art. 572 do Estatuto Processual, segundo o qual:

“Art. 572 - As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:

“I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

“II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

“III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.”

Por sua vez, dispõe o art. 564, na parte que interessa, verbis:

“Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

“...............................................................

“III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

“................................................................

“e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;”.

Assim sendo, não há como negar que, após a vigência da Lei nº 10.792/2003, a ausência de defensor constituído ou nomeado durante o interrogatório do réu - segunda parte da alínea e do inciso III do art. 564 do CPP, tendo em vista que eventuais irregularidades na citação para ver-se processar (1ª parte) e nos prazos concedidos à acusação e à defesa (3ª parte) são nulidades absolutas - continua a configurar nulidade relativa, que se considerará sanada se não for argüida, em tempo oportuno, ou seja, no prazo para as alegações finais, por força da preclusão, de acordo com o disposto no art. 571 do Código de Processo Penal, segundo o qual:

“Art. 571 - As nulidades deverão ser argüidas:

“I - as da instrução criminal dos processos de competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;”.

No caso, a sentença de pronúncia registra que a defesa, em suas alegações, previstas no art. 406 do CPP, argüiu a “nulidade absoluta do processo a partir do interrogatório do réu, ao argumento de ausência da presença da defesa técnica naquele ato” (fl. 26).

Não obstante ter a defesa evitado a preclusão da questão, manifestando-se no prazo previsto na legislação de regência, o Juízo processante afastou a referida preliminar com os seguintes fundamentos, verbis (fl. 27):

“Sabe-se que para configurar qualquer nulidade, em especial na seara penal, necessária se faz a presença de prejuízo à defesa do réu, sem o que não há que se falar em nulidade.

“No caso em exame, o réu foi interrogado perante esse Juízo, sendo-lhe facultado todos os direitos inerentes à autodefesa.

“Não fosse isso, a defesa técnica, logo após o interrogatório em Juízo, recebeu os autos com vistas, tendo apresentado a defesa prévia, nada se manifestando a respeito, de sorte que qualquer alegação nesse sentido restou preclusa.

“Assim, não antevendo qualquer prejuízo à defesa do acusado, porquanto exercitou sua autodefesa de forma plena, fornecendo, livremente e sem qualquer coação ou pressão, a sua versão aos fatos, afasto essa preliminar”.

Dessa forma, verifica-se que a decisão impugnada não respeitou o prazo conferido ao réu, pela norma de regência (CPP, art. 571, inciso I), para alegar a ausência de defesa técnica quando da realização do interrogatório judicial, cujo prejuízo é legalmente presumido, dispensando concreta demonstração, inclusive para justificar a alteração promovida pela Lei nº 10.792/2003, que entendeu não ser suficiente a autodefesa.

Portanto, argüida a nulidade relativa no prazo legal, em circunstância em que o prejuízo é presumido por força da própria finalidade da norma de regência - tendo em vista que, como disse anteriormente, essa alteração no Código de Processo Penal teve por objetivo dar maior ênfase ao princípio constitucional da ampla defesa, tornando obrigatória a presença do defensor no interrogatório, impossibilitando o juiz de realizar o referido ato processual sem que o réu esteja acompanhado de sua defesa técnica, cuja atuação, que, anteriormente, tinha início com a intimação do defensor para a defesa prévia (CPP, art. 395), passou a ser assegurada antes mesmo da realização do interrogatório, por meio da possibilidade de entrevista reservada do acusado com seu defensor (CPP, art. 185, § 2º, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003), e depois quando “o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante” (CPP, art. 188, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003) -, caracterizado restou o constrangimento ilegal imposto ao paciente.

Pelo exposto, concedo a ordem impetrada, para declarar a nulidade do interrogatório judicial do paciente, realizado no dia 24/3/2004 (fl. 24), e de todos os atos processuais subseqüentes.

É como voto.