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 ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, oriundos da 1ª Vara do Trabalho de Pelotas, em Remessa Ex Officio e Recurso Ordinário, sendo recorrente Município de Pelotas e recorrido J. A. S. R.
RELATÓRIO
Sobem os autos para reexame necessário da sentença proferida pela Exma. Juíza do Trabalho Simone Silva Ruas às fls. 78/87, por força do disposto no inciso V, do art. 1º, do Decreto-Lei nº 779/69 e em virtude do recurso ordinário interposto pelo demandado às fls. 91/99.
O Município insurge-se contra o reconhecimento de contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas. Alega, em suma, que se trata de uma contratação emergencial, de natureza administrativa, autorizada pelas Leis Municipais nºs 4.365/99 e 4.473/00, conforme preceitua o art. 37, inciso IX, da Carta Magna. Investe, especificamente, contra a condenação ao pagamento de indenização pelo não-fornecimento das guias do seguro-desemprego; reflexos das horas extras nos domingos e feriados e honorários assistenciais.
Apresentadas contra-razões às fls. 103/106.
O Ministério Público do Trabalho exara parecer às fls. 110/112, opinando pelo não-provimento do recurso do Município, e em reexame necessário, pela manutenção da sentença.
É o relatório.
VOTO
1 - Recurso Ordinário do Município e reexame necessário.
1.1. Da relação havida entre as partes.
O autor alegou ter trabalhado para o Município de Pelotas, na função de operário, de 7/7/2001 a 3/12/2002, quando teria sido imotivadamente despedido, “e não por término de contrato”, como entendeu o reclamado. Postulou parcelas decorrentes de relação de emprego.
Na defesa, o Município afirmou tratar-se de contratação a prazo determinado, de natureza administrativa, na forma prevista no inciso IX do art. 37 da CF, conforme autorização legislativa constante das Leis Municipais nºs 4.365/99 e 4.473/00, para atender situação emergencial, porquanto ausente tempo hábil para realização de concurso público.
Os termos dos invocados diplomas legais (fl. 42-43) consistem em autorização ao Executivo para contratar seiscentos operários, sem declinar o tipo de serviço essencial a ser prestado. A primeira lei refere seis meses, prorrogáveis por igual prazo. A segunda lei, promulgada em 4/1/2000, autorizou a prorrogação dos contratos por mais doze meses. Assim, não contêm os requisitos necessários para excepcionar a forma normal de contratação de trabalhador. Também não remetem a qualquer estatuto, enquadrando-se a prestação de trabalho na forma normal de emprego.
Outrossim, o laudo pericial das fls. 67/72 evidencia que a função exercida pelo reclamante - operador de retroescavadeira - insere-se na atividade permanente do reclamado, através da sua Secretaria de Desenvolvimento Rural, porquanto o reclamante exercia tais funções no “programa de açudagem do Município”, programa este que envolvia a construção, limpeza e manutenção dos açudes da área rural do Município. Sinale-se, por outro lado, que a duração dos contratos “temporários” se estendeu por período superior ao fixado no instrumento da fl. 09 (180 dias), o que a princípio se mostra incompatível com a excepcionalidade invocada como motivadora dos pactos firmados. Agregue-se a tais argumentos o fato de não restar demonstrada nos autos qualquer declaração de calamidade pública ou estado de emergência no Município que justificasse as contratações efetuadas, ou ainda na própria legislação respectiva. Ademais, a Lei autorizadora da contratação “em caráter emergencial” nada refere acerca do regime jurídico a reger o pessoal contratado.
Ressalte-se a irrelevância do nome atribuído à espécie pelas partes. O que define a forma do vínculo é o seu conteúdo. E, quanto a isso, no contrato firmado foi estabelecido prazo de 180 dias, ou seja, até 3/12/2001 (fl. 09), porém a despedida ocorreu somente em 2/12/2002. Destarte, igualmente não merece acolhida a tese segundo a qual o ajuste teria feitio de contrato a prazo determinado, pois o período estabelecido foi, inequivocamente, extrapolado.
Segundo a máxima “o ordinário se presume e o extraordinário se prova”, cabia ao reclamado a prova cabal da forma estatutária de vínculo, o que, conforme antes demonstrado, não ocorreu.
Confirmo o reconhecimento de relação de emprego.
Porém, tendo a relação de trabalho iniciado em 7/7/2001, já portanto sob a égide do art. 37, II, da Constituição Federal, é forçoso reconhecer a nulidade do contrato correspondente, pois inobservada a exigência sine qua non de concurso público como via de acesso admissional. Todavia, embora nulo, o contrato assim celebrado produz efeitos até a decretação de sua nulidade (efeitos ex nunc), na medida em que, não sendo o trabalho humano passível de restituição, torna-se impossível materialmente dar cumprimento ao disposto na primeira parte do art. 158 do Código Civil (vigente à época) sem consagrar enriquecimento sem causa do tomador dos serviços.
Assim, ainda que o relacionamento laboral tenha se desenvolvido com todas as características de relação de emprego, porque firmado em desacordo com óbice constitucional incontornável, traduz nulidade que contamina o negócio jurídico. Entendimento contrário seria atentatório à disposição constitucional que assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, além de implicar chancela judicial de vazão admissional de trabalhadores sem a prestação de concurso público, em detrimento de outros, de antemão alijados do processo seletivo. Entrementes, florescem efeitos jurídicos que justificam a titularidade, pelo autor, de todas aquelas vantagens agregadas ao pretérito da relação havida, por um lado porque oriundas da sua força laborativa irrestituível e, por outro, em atendimento ao princípio que veda o enriquecimento sem causa.
Portanto, em face do acima exposto, mantenho a sentença quanto à condenação ao pagamento das verbas rescisórias (aviso prévio de 30 dias, férias acrescidas de 1/3, na proporção de 1/12, décimo terceiro salário, também na proporção de 1/12 e multa de 40% do FGTS). Não remanesce a condenação do reclamado ao pagamento da multa do § 8º
do art. 477 da CLT, tendo em vista a nulidade cominada ao contrato de trabalho, e não se cogitando de retribuição - ainda que em sentido amplo - pelo trabalho prestado.
1.2. Seguro-desemprego.
O juízo de origem condenou o Município demandado ao pagamento de indenização correspondente ao seguro-desemprego. Contra tal condenação investe o reclamado. Sustenta, em síntese, que não cabe a indenização deferida, uma vez que se trata de contrato por tempo determinado. Também, aduz que o reclamante não demonstrou preencher os requisitos para a percepção do seguro-desemprego.
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Prospera a insurgência, ainda que por fundamento diverso.
Sendo nulo o contrato de trabalho, tem-se por inviável a concessão das guias necessárias ao encaminhamento do benefício previdenciário, obrigação de fazer que, uma vez descumprida, ensejaria a indenização pretendida. Assim, sendo inviável a condenação do ente público ao fornecimento da documentação necessária ao seguro-desemprego, porquanto tal benefício depende diretamente da eficácia jurídica do contrato, não há falar em indenização correspondente.
Dessarte, dou provimento ao recurso ordinário e, em reexame necessário, reformo parcialmente a sentença para absolver o reclamado da condenação.
1.3. Reflexos das horas extras nos domingos e feriados.
O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de reflexos das horas extras pagas em repousos semanais remunerados e feriados. Diz que as horas extras não eram prestadas habitualmente, não havendo motivo para a integração deferida.
Sem razão.
Na contestação, o Município impugnou o pedido, limitando-se a invocar o Enunciado nº 363 da Súmula de Jurisprudência do E. TST e, ainda, sustentando que todas as horas extras foram corretamente remuneradas, com os devidos reflexos.
A teor do disposto no art. 303 do CPC, subsidiariamente aplicado ao processo do trabalho, consoante faculta o art. 769 da CLT, depois da contestação só é lícito deduzir novas alegações quando relativas a direito superveniente; competir ao juiz conhecer delas de ofício; ou por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.
No caso dos autos, o reclamado deduz novas alegações em momento processual inadequado. Trata-se de matéria inovatória que não merece ser analisada, sob pena de supressão de instância.
Assim, mantenho a sentença, no aspecto.
1.4. Honorários de assistência judiciária.
O Município foi condenado ao pagamento de honorários de assistência judiciária à razão de 15% sobre o valor da condenação, com o que não concorda. Argumenta que não estão preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70, na medida em que ausente nos autos a credencial.
Sem razão.
Aplica-se à espécie a Súmula nº 20 desta Corte, in verbis:
“Na Justiça do Trabalho, somente a assistência judiciária prestada pelo sindicato representante da categoria a que pertence o trabalhador necessitado enseja o direito à percepção de honorários advocatícios, nos termos da Lei nº 5.584/70, arts. 14 a 16, no percentual nunca superior a 15%.”
Assim, litigando o reclamante com assistência do sindicato de sua categoria (credencial à fl. 08) e tendo apresentado declaração de pobreza (fl. 07), confirmo a sentença que deferiu honorários de assistência judiciária no percentual de 15%.
2 - Reexame necessário - Itens remanescentes.
2.1. Adicional de insalubridade.
Acertada a decisão do juízo de origem em condenar o Município ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário e aviso prévio. O laudo pericial concluiu que as atividades do autor eram insalubres em grau médio, devido à exposição diária a ruídos por tempo superior ao máximo permitido; trabalho em locais alagados ou encharcados e exposição à radiação ultravioleta emitida pelo Sol, nos termos do item 2, anexo 1, anexo 10 e anexo 7 da NR 15, da Portaria nº 3.214/78, respectivamente. Ademais, em sua defesa, o reclamado reconheceu que pagava o adicional em grau médio, porém não logrou comprovar o adimplemento da verba.
Mantenho a condenação.
2.2. FGTS.
O juízo de origem condenou o Município ao pagamento de FGTS incidente sobre as verbas deferidas na presente ação e ainda a recolher o FGTS devido durante o pacto laboral, com a devida comprovação nos autos, sob pena de execução direta do valor devido.
O reclamado não logrou comprovar o correto recolhimento dos depósitos do FGTS, ônus que lhe incumbia. Correta, portanto, a decisão ao determinar o recolhimento dos depósitos faltantes, com posterior comprovação.
Outrossim, são devidas as diferenças de FGTS pela incidência das verbas deferidas na presente ação, porquanto o acessório segue o principal.
Mantenho.
2.3. Honorários periciais.
Sucumbente no objeto da perícia, ao reclamado cabe o respectivo encargo, como definido no juízo de origem. Aplicação do art. 790-B da CLT.
O valor arbitrado (R$ 720,00) está em consonância com a extensão e a complexidade do trabalho apresentado.
Portanto, deve ser mantida a sentença no particular.
2.4. Juros e correção monetária.
Os juros e a correção monetária são, com expresso amparo legal, corolário lógico da condenação, devendo ser mantidos. Todavia, não cabe a definição dos critérios para tanto, como fez o juízo de primeiro grau, visto que tal matéria é inerente à fase de liquidação.
Assim, em reexame necessário, reformo a sentença para excluir os critérios alusivos à correção monetária, definidos à fl. 86 dos autos.
2.5. Descontos previdenciários e fiscais.
Os descontos previdenciários e fiscais foram autorizados na forma da lei. Decisão mantida.
Ante o exposto,
ACÓRDÃO
Acordam os Juízes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao Recurso Ordinário do Município, para absolvê-lo da condenação ao pagamento de multa do art. 477 da CLT e indenização relativa ao seguro-desemprego. Valor da condenação arbitrado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) que se reduz para R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), para os fins legais.
Intimem-se.
Porto Alegre, 20 de maio de 2004.
Ricardo Gehling
Relator
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