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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
Acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso extraordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 15 de dezembro de 2005.
Cezar Peluso
Relator
RELATÓRIO
O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator): 1 - Trata-se de Recurso Ordinário de Habeas Corpus interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que, ao apreciar o HC nº 40.404, impetrado em favor de E. S. R., o indeferiu, nos seguintes termos:
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
Interrogatório do réu realizado na data da publicação da Lei nº 10.792/2003. Ato processual realizado sem a presença de defensor constituído ou nomeado. Nomeação para apresentação da defesa prévia. Curso regular da ação penal até o julgamento da apelação de embargos de declaração. Nulidade relativa. Preclusão. Liminar indeferida. Agravo regimental prejudicado. Ordem denegada.
“1 - A paciente foi interrogada no dia 2/12/2003, data em que foi publicada a Lei nº 10.792/2003, sem que tenha sido observada a necessidade da presença de defensor constituído ou nomeado para a prática do referido ato processual, o que constituiu inegável ilegalidade, nos termos do art. 185 do Código de Processo Penal, com a redação dada pelo diploma legal acima referido. 2 - Contudo, essa ilegalidade configura nulidade relativa, passível de convalidação, nos termos do art. 572 do Estatuto Processual, que a considera sanada quando não argüida em tempo oportuno, de acordo com o disposto no art. 571 do mencionado Código de Processo Penal, ou seja, no prazo para as alegações finais. 3 - No caso, ao final do interrogatório da paciente, diante de sua afirmação de que não tinha advogado e nem condições de constituir um, o Juízo de Direito da Comarca de Alexânia/GO nomeou defensor para patrocinar a sua defesa, determinando, inclusive, a intimação deste para apresentar a defesa prévia no prazo legal, tendo a respectiva ação penal curso regular até o julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, oportunidade em que, por meio de embargos de declaração, foi suscitada pela primeira vez, extemporaneamente, a aludida ilegalidade, já convalidada pela preclusão. 4 - Se é certo que a intenção do legislador, ao proceder a alterações no Código de Processo Penal, na parte relativa ao interrogatório do réu, foi assegurar maior amplitude à defesa, permitindo a participação do defensor antes e depois do interrogatório (CPP, arts. 185 e 188, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003), em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, certo é, também, que não foi seu propósito elevar à categoria de nulidade absoluta as eventuais irregularidades verificadas no referido ato processual, pois, do contrário, teria alterado a redação do art. 572 do referido estatuto processual. 5 - Ademais, conforme consignado na respectiva Exposição de Motivos, o Código de Processo Penal ‘... é infenso ao excessivo rigorismo formal, que dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais. (...). Se a parte interessada não argúi a irregularidade ou com esta implicitamente se conforma, aceitando-se os efeitos, nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de argüi-la. Se toda formalidade processual visa um determinado fim, e este fim é alcançado, apesar de sua irregularidade, evidentemente carece esta de importância. Decidir de outro modo será incidir no despropósito de considerar-se a formalidade um fim em si mesma’. 6
- Agravo regimental interposto contra o indeferimento da liminar reclamada inicialmente prejudicado. 7 - Ordem denegada por restar convalidada a nulidade relativa suscitada nesta impetração, sendo certo que ‘(...) Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido’ (STF - HC nº 74.183/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 21/2/1997, p. 2.825)” (fls. 265/277).
A recorrente foi processada, juntamente com outros co-réus, perante o juízo da Comarca de Alexânia/GO, pela prática do delito previsto no art. 157, § 3º, 2ª Parte, do Código Penal.
Recebida a denúncia no dia 1º/12/2003 (fls. 147-149), a ora recorrente foi interrogada no dia seguinte, 2 de dezembro (fls. 153-155). Este interrogatório, todavia, deu-se sem a presença de defensor, conforme se infere do que consta às fls. 155: “não tem advogado e nem condições de constituir um, razão pela qual o MM. Juiz nomeou o Dr. V. C. L., para patrocinar a defesa da mesma, devendo o mesmo ser intimado para apresentar a defesa prévia no prazo legal. Na oportunidade fica desde já designado o dia 23/12/2003, às 14h, para inquirição das testemunhas arroladas pela acusação” (fls. 155).
Ao fim do processo, a ora recorrente foi condenada à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, para cumprimento integral em regime fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa (fls. 224/231). Para chegar a tal decisão, o magistrado fundamentou seu convencimento, textualmente dentre
outros meios de prova, no teor do interrogatório da ora
paciente, conforme se verifica às fls. 226/227.
“Vislumbro, preliminarmente,
ocorrência de
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nulidade no ato do interrogatório, à falta de nomeação de curador à apelante, em face da sua menoridade.
“Indagada da autoridade judicial, naquele ato (fls. 153/55), a respeito, respondeu ela que não tinha advogado e nem condições de constituir um, razão pela qual o MM. Juiz lhe nomeou o Dr. V. C. L.
“Ressalte-se que aludido profissional não estava presente ao interrogatório e, ao receber vista dos autos para ofertar a defesa prévia da então acusada e de outros, declinou da nomeação (fls. 161v).
“Não há como, neste caso, o que se discutir quanto à ocorrência da nulidade prevista no art. 564, III, alínea c, última parte, do Código de Processo Penal, nulidade, aliás, absoluta, visto que, considerada peça de defesa, ao interrogatório devem ser asseguradas todas as garantias que lhe confere a lei.
“O dissenso que porventura possa existir quanto à interpretação do art. 194, combinado com o art. 564, inciso III, letra c, in fine, do CPP, sobre ser a regra corolário lógico do princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, e, por isso, não haverá nulidade se não houver prova do prejuízo, não pode existir no presente caso, sob pena de ser letra morta o dispositivo que instituiu a eiva como causa de nulidade.
“Enfim, o fato é que não se nomeou curador à ré.
“O Defensor que lhe foi dado não se fez presente ao ato e, quando se manifestou no processo, foi para declinar da nomeação.
“Nulo, portanto, o interrogatório, nos termos da jurisprudência em vigor” (fls. 124/125).
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás manteve, contudo, a decisão condenatória de primeiro grau (fls. 132/154), entendendo não configurada violação ao direito de defesa, sob o argumento de que a Lei nº 10.792/03 teria revogado o art. 194 do Código de Processo Penal e, portanto, na data do interrogatório, já não haveria necessidade de assistência de curador no interrogatório judicial (fls. 147).
Constituído, então, novo defensor (fls. 156), este atentou para o fato de que a ora recorrente não contara com a presença de defensor no interrogatório, e opôs o fato em embargos de declaração (fls. 161/164), os quais foram rejeitados (fls. 170/175).
Contra tal decisão foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (fls. 247/256). A Procuradoria manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 259/263), mas o Tribunal reconheceu que a falta de defensor no interrogatório judicial constitui nulidade relativa, sujeita, portanto, à preclusão, que se teria operado (fls. 263/277).
A PGR, agora, em seu parecer, opina pelo improvimento do recurso (fls. 295/301).
É o relatório.
VOTO
O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator): 1 - Como se viu, o pedido envolve a questão de saber se o interrogatório, realizado sem a presença de defensor, no dia 2/12/2003, data em que entrou em vigor a Lei nº 10.792/2003, está eivado de nulidade absoluta ou relativa.
Tenho que o caso é de nulidade absoluta.
“A Constituição assegura, ao preso (rectius, ao acusado), juntamente com o direito ao silêncio, a assistência da família e do advogado (art. 5º, LVIII). Está prevista, assim, a possibilidade de assistência de advogado, seja no momento da prisão, seja - pela extensão já examinada - no do interrogatório.
“Mas a Lei nº 10.792/2003 vai além, exigindo a presença do defensor no interrogatório. Com efeito, estabelece o novo art. 185 do CPP: ‘O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado’ (grifo nosso)” (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal, 8ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 100).
A presença do defensor no interrogatório, com possibilidade de entrevistar-se livremente com o assistido (art. 185, § 2º, do Código de Processo Penal) e de fazer reperguntas no interrogatório (art. 188 do Código de Processo Penal), garantindo plenamente o exercício do direito de defesa na produção da prova, tudo isso foi irremediavelmente sacrificado em razão de a paciente não ter podido contar com defensor no momento do interrogatório.
A defesa, é óbvio, acabou comprometida. E o prejuízo aqui é manifesto, pois a paciente foi condenada por sentença que, para a condenação, se valeu de trechos do seu próprio interrogatório, a título de ratio decidendi.
Tenho, assim, por caracterizada causa de nulidade absoluta e insanável desde o interrogatório e, como tal, imune a preclusão.
2 - Isto posto, dou provimento ao recurso, para decretar nulo o processo desde o interrogatório, inclusive, e, estando presentes os requisitos previstos no art. 580 do Código de Processo Penal, estender a ordem ao co-réu D. P. M., interrogado na mesmíssima situação.
Cezar Peluso
Relator
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