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 RELATÓRIO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, provenientes da MM. 17ª Vara do Trabalho de Curitiba, sendo recorrentes C. F. B. C. e M. D. C. e recorridos os mesmos.
Inconformadas com a r. sentença proferida pelo Exmo. Juiz José Aparecido dos Santos, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, interpõem recurso ordinário as partes. O do autor, de forma adesiva.
Pretende o reclamado a reforma do r. julgado quanto à competência material da Justiça do Trabalho e às diferenças salariais decorrentes do direito à imagem.
Busca o reclamante a alteração do r. julgado quanto à natureza salarial dos pagamentos efetuados a título de uso da imagem. Anexou aos autos, como subsídio jurisprudencial, as decisões de fls. 203/213.
Depósito recursal satisfeito e custas recolhidas (fls. 180/181). Contra-razões apresentadas (fls. 184/192 e 216/223).
O Ministério Público do Trabalho opina no sentido de que os interesses em causa não justificam a intervenção no feito nesta oportunidade (fl. 226).
É o relatório.
I - Admissibilidade
Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamado, do adesivo do autor e das contra-razões, presentes os pressupostos legais de admissibilidade. Conheço dos documentos de fls. 203/213 como subsídio jurisprudencial.
II - Fundamentação
Recurso Ordinário da Reclamada
1 - Incompetência material da Justiça do Trabalho
Pretende o reclamado seja declarada a extinção do processo sem julgamento de mérito, sob o argumento de que, segundo o art. 29, da Lei nº 6.354/76, seria da Justiça Desportiva a competência para julgar os conflitos de interesses que envolvem atleta profissional de futebol e associação desportiva. Invoca ainda o art. 217, da Constituição Federal, e o art. 50, da Lei nº 9.615/98, que limitam a atuação da Justiça Desportiva ao processo e julgamento das infrações disciplinares e competições desportivas. Afirma que o ajuizamento de ação perante a Justiça do Trabalho está condicionado ao exaurimento da instância da Justiça Desportiva, assim como ocorre com as Comissões de Conciliação Prévia.
Não assiste razão ao reclamado. O art. 29, da Lei nº 6.534/76, previa que “somente serão admitidas reclamações à Justiça do Trabalho depois de esgotadas as instâncias da Justiça Desportiva, a que se refere o item III do art. 42 da Lei nº 6.251, de 8/10/1975, que proferirá decisão final no prazo máximo de 60 dias contados da instauração do processo”. Mas esse dispositivo legal não pode ser adotado sem considerar o disposto na Constituição Federal/ 1988, que prevê no inciso XXXV, do art. 5º, da Carta Magna, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Ainda, o art. 217, § 1º, da Constituição Federal/1988, exige o prévio acesso às instâncias da Justiça Desportiva nos casos de ações relativas à disciplina e às competições desportivas, reguladas em lei. Mas não condiciona o acesso ao Judiciário ao término do processo administrativo, sendo que a Justiça Desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir a decisão final (§ 3º).
Da mesma forma, a Lei nº 9.615/98, intitulada Lei Pelé, reguladora do Desporto Nacional, expressamente declara em seu art. 50 que as atribuições da Justiça Desportiva estão limitadas “... ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições desportivas...”, não dizendo respeito, pois, às questões trabalhistas.
Tratando-se de controvérsia envolvendo matéria trabalhista entre atleta profissional de futebol e o respectivo clube, não resta dúvida que a competência para o julgamento é da Justiça do Trabalho, conforme art. 114 da Carta Magna, sem qualquer condicionante a prévio acesso à Justiça Desportiva, pois este órgão administrativo, conforme art. 217 da Carta Magna, possui atribuição restrita às questões relativas à disciplina e às competições.
Como as verbas postuladas na presente ação estão ligadas a questões derivadas do contrato de trabalho, a competência é da Justiça do Trabalho para resolvê-las.
2 - Contrato de imagem - natureza jurídica
Contra a sentença que determinou o pagamento de valores decorrentes do direito de imagem relativo aos meses de outubro a dezembro/2001, bem como seus reflexos, recorre o clube reclamado. Afirma que a verba paga em razão do contrato de imagem possui natureza indenizatória, pelo que não integra a remuneração do autor, devendo ser afastada a condenação imposta.
O MM. Juízo de origem entendeu que a verba paga em razão do direito de imagem não se confunde com o salário, mas possui natureza remuneratória idêntica à das gorjetas, e tem fundamento no disposto na Lei nº 9.615/98, art. 42, que assim dispõe:
“Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.
“§ 1º - Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização como mínimo será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.”
Através do contrato de fl. 80, firmado em 22/5/2001, celebrado entre o clube reclamado e a empresa criada pelo autor, D. C. C. Ltda., as partes estipularam o pagamento de R$ 8.000,00 mensais pela exploração da imagem do atleta profissional de futebol.
O reclamante, na inicial, confirmou que recebia verba correspondente ao direito de imagem: “Por tal sociedade, com a falsa aparência e finalidade de caráter civil, o reclamado recebia a cessão de imagem, da voz, nome e/ou apelido desportivo do reclamante, para serem usados em uma série de eventos ou campanhas, não identificados, que o reclamado poderia promover. (...) emitia notas fiscais de ‘Direito de Imagem’ (....)” (fl. 4).
A forma contratada pelas partes para pagamento do direito de imagem foi em valor fixo, não guardando correspondência com o percentual de pelo menos 20% do contrato de transmissão de espetáculos. Entretanto, pelos termos do contrato é correto entender que o valor inicialmente pago ao reclamante, R$ 8.000,00 mensais, referia-se ao direito de imagem.
Segundo DOMINGOS SÁVIO ZAINAGHI (Nova Legislação Desportiva, Aspectos Trabalhistas, LTr, 2ª ed., p. 36):
“O direito à imagem está previsto na Lei nº 9.615/98, ou seja, é o direito de arena, o qual consiste no pagamento de 20% do valor recebido pelos clubes a ser dividido entre os atletas que participaram da partida.
“Caso não existisse a previsão de pagamento do direito de arena, os atletas não poderiam nada reivindicar em virtude da transmissão de suas imagens, uma vez que, exercendo uma atividade pública, o jogador acaba renunciando à sua privacidade.
“Mas, e o tal ‘Contrato de Direito de Imagem’, tão propalado na mídia?
“Que contrato é esse, se já existe o direito de arena a remunerar a imagem do atleta?
“O valor pago como direito de arena tem natureza jurídica remuneratória, uma vez sua similitude com as gorjetas, já que é pago por terceiros.
“Já com o contrato de direito de imagem é diferente, pois neste, quem remunera o atleta é o próprio clube empregador.
“A cessão do direito de imagem só existe em virtude da profissão de atleta, isto é, os clubes celebram com o jogador (uma pessoa jurídica por este constituída) um contrato pelo qual irão ‘trabalhar’ a imagem do atleta, ou seja, vão divulgá-la, inclusive ligando-a à venda de produtos.
“Ora, se o referido contrato é celebrado entre clube e atleta em virtude da relação de trabalho, parece-nos evidente a fraude e conseqüente nulidade de tais pactos.
“(...)
“Não temos qualquer dúvida de que o pagamento efetuado em razão do direito de imagem tem natureza salarial consoante os termos do dispositivo legal supra. “Logo,
por força
do previsto
no art. 9º
da CLT,
o contrato de
imagem não tem validade:
“(...) “Concluímos, portanto, que o
pagamento
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efetuado em virtude do direito de imagem integra o salário do atleta para todos os efeitos legais (FGTS, Férias, 13º salário etc.)”. E a respeito da conceituação do direito de arena, transcrevo esclarecimentos do Juiz Georgenor de Sousa Franco Filho: “O ‘direito de arena’ é o de fixar, transmitir ou retransmitir imagem de espetáculo ou eventos
desportivos de que participem, mediante distribuição de parte do preço total, de modo igual, aos atletas profissionais que atuarem no espetáculo ou no evento (art. 42 e § 1º, da Lei nº 9.615/98). Atinge não apenas a imagem do atleta, mas igualmente o vestuário utilizado e eventuais emblemas que use como adorno. O quantum, então, que o clube ganha e transfere aos atletas pela exposição da imagem de cada qual, é acessório do contrato de trabalho, sendo de 20% do valor recebido pela entidade desportiva.
“Assemelha-se o direito de arena à gorjeta, compondo os cálculos dos recolhimentos de FGTS, do 13º salário, das férias e das contribuições sociais, não incidindo sobre os de aviso prévio, de repouso remunerado, de horas extras e de adicional noturno.” (in Relações de Trabalho do Atleta Profissional no Contexto da Legislação Brasileira, São Paulo, Synthesis, nº 35, julho/dezembro 2002, pp. 11/113).
O entendimento que adoto é que o direito de imagem e o de arena não se confundem para fins de remuneração do empregado. O primeiro se dá pelo uso de uma imagem criada pelo atleta perante a sociedade, direito que lhe pertence e que pode negociar com o clube empregador sua exploração. O segundo, o direito de arena, decorre da obrigatória exposição a que o atleta se submete nas apresentações públicas, pelas quais faz jus ao recebimento de ao menos 20% do valor arrecadado e distribuído entre os atletas. No direito de arena está incluída a exploração da imagem, mas contratos distintos podem ser celebrados para exploração da imagem do atleta que não durante as competições, contrato de direito de imagem.
A exploração da imagem do atleta, pactuada através do contrato de direito de imagem, decorre de sua condição pessoal, personalíssima (cuja inviolabilidade é assegurada constitucionalmente - art. 5º, X), da “marca” do jogador, e que é cedida durante o contrato de trabalho ao empregador mediante contraprestação pecuniária. A imagem do atleta tem valoração pecuniária maior ou menor, conforme a relevância de sua posição perante o público e a sociedade em geral, o que reverte em proveito do clube que explora a presença do profissional em seus quadros.
Portanto, embora entenda que o contrato de direito de imagem possui natureza salarial, não é possível reforma em prejuízo da parte que recorre, necessária a análise do recurso partindo do decidido em Primeiro Grau.
O direito de arena (aqui tratado como direito de imagem), recebido pela exploração da imagem do atleta nas competições, tem natureza remuneratória, assemelhando-se a gorjetas, conforme concluiu o MM. Juízo de origem, porque decorrente do contrato de trabalho e porque vinculado ao valor do contrato de transmissão do espetáculo. Não se pode atribuir natureza indenizatória para a parcela porque o direito de uso de imagem está condicionado ao contrato de trabalho e trata-se de verba remuneratória por previsão de disposição legal (Lei nº 9.615/98, art. 42), que não se refere à indenização, mas visa a participação dos atletas no valor do contrato de transmissão do evento.
Mantenho.
Isto posto, nego provimento ao recurso ordinário do reclamado, nos termos da fundamentação.
Recurso Adesivo do Reclamante
Direito de imagem - natureza jurídica
Pretende o reclamante que o valor recebido a título de direito de imagem seja considerado como salário em sentido estrito. Alega que recebia o valor muito antes de ser formalizado contrato entre as partes. Afirma ainda que a verba era paga mensalmente pelo empregador, em valor fixo, e não havia possibilidade de ser suprimida, pelo que não correspondia a participação em um evento esportivo.
Conforme já analisado quando do recurso ordinário do reclamado, a verba recebida pelo autor pela exploração da imagem tem natureza de salário em sentido estrito.
O reclamante foi contratado pelo clube reclamado em 11/12/2000, num primeiro contrato, depois renovado até 31/12/2001. Mas foi em 22/5/2001 que, através de empresa criada, contratou o pagamento da exploração de direito de imagem (fl. 80). Com a inicial, o autor trouxe aos autos os recibos de fls. 35/36 para demonstrar que já em janeiro e fevereiro/2001, antes de ser criada a pessoa jurídica e ser celebrado o referido contrato, já recebia salário superior aos R$ 2.000,00 anotados em CTPS. No entanto, tais recibos foram impugnados pelo reclamado (fl. 73, último parágrafo) e não se produziu prova sobre sua validade. Portanto, não podem ser considerados como fundamento para decidir. Soma-se a isso o fato de o autor também ter trazido aos autos o contrato com o ... (fl. 32), clube que cedeu o autor para o reclamado, onde está anotada a contratação de um salário mensal de R$ 2.000,00, apenas. Os demais documentos que acompanharam a inicial são posteriores à criação da empresa D. C. C. Ltda., contratante do direito de imagem.
Entendo com razão o recorrente quando pretende ver reconhecido que a criação de empresas pelos atletas profissionais tem como finalidade principal a questão fiscal. Citando ÁLVARO MELLO FILHO, DOMINGOS SÁVIO ZINAGHI transcreve: “Mas, voltando-se ao contrato de cessão do direito de uso da imagem, destaque-se que este é geralmente firmado entre o clube e uma empresa constituída pelo jogador com o animus de, licitamente, reduzir encargos sociais e tributários, ou seja, usando interposta pessoa jurídica, enquanto o contrato de trabalho desportivo, em face da exigível pessoalidade e intransferibilidade da prestação de serviço pelo atleta, não permite esse artifício jurídico ser firmado por pessoa jurídica da qual o atleta, em regra geral, é o sócio principal e majoritário e o clube empregador o seu único cliente”. E conclui: “Com a devida vênia, o entendimento supra despreza os aspectos trabalhistas por nós estudados, pois resta claro para o direito do trabalho que a criação de ‘interposta pessoa’ para o fim de desvirtuar a aplicação da lei é nula (art. 9º da CLT). (...) Insistimos que o que é vedado pelo direito do trabalho, é a utilização de Contratos de Cessão de Imagem, para desvirtuar a aplicação da legislação laboral.” (Nova Legislação Desportiva, Aspectos Trabalhistas, LTr, 2ª ed., 2004, pp. 38/39).
A criação de uma empresa jurídica pelo autor, da qual consta como sócio-gerente, não pode ser adotada como tese para afastar o reconhecimento da natureza salarial dos valores pagos a esta empresa como retribuição pela cessão do direito de imagem do reclamante. Trata-se de artifício legal que objetiva assegurar diminuição de custos sociais decorrentes do contrato de trabalho mantido entre reclamado e reclamante, mas que não encontra amparo na legislação trabalhista naquilo que causa prejuízo ao trabalhador, nos termos contidos no art. 9º da CLT.
Em conclusão, o direito de imagem do reclamante, explorado através de contrato específico celebrado - ainda que através de uma empresa - tem natureza salarial, não apenas remuneratória, e como salário em sentido estrito deve ser considerado.
Os reflexos a que se refere o autor, decorrentes de tal reconhecimento, não são especificados, havendo genérica formulação de requerimento em razões recursais. As parcelas que são devidas em razão da natureza salarial da verba e que foram postuladas na inicial já foram deferidas em primeiro grau, não se justificando acréscimo de condenação.
Isto posto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para reconhecer a natureza salarial da verba direito de imagem, nos termos da fundamentação.
Pelo que,
ACÓRDÃO
Acordam os Juízes da Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos ordinários do reclamado, adesivo do autor e das contra-razões, bem como dos documentos de fls. 203/213, como subsídio jurisprudencial. No mérito, sem divergência de votos, negar provimento ao recurso do reclamado; por igual votação, e com ressalvas do Exmo. Juiz Archimedes Castro Campos Júnior (Revisor), quanto à fundamentação, dar parcial provimento ao recurso adesivo do reclamante para reconhecer a natureza salarial da verba direito de imagem, tudo nos termos da fundamentação.
Custas inalteradas.
Intimem-se.
Curitiba, 10 de março de 2005.
Eneida Cornel
Relatora
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