ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. “A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 2 de junho de 2005. (data do julgamento)

Gilson Dipp
Relator

  RELATÓRIO

Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de Recurso Ordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou ordem de habeas corpus anteriormente impetrada em favor de A. A. N., S. A. N. e J. E. A., visando ao trancamento da ação penal contra eles instaurada.

Consta dos autos que os pacientes são sócios proprietários da empresa I. C. Ltda., na qual a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo realizou fiscalização, resultando em Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM).

O referido AIIM descreve a ocorrência de dez irregularidades fiscais relativas a pagamentos de impostos (itens 1 a 4), crédito de imposto (itens 5 a 9) e a livros fiscais e registros magnéticos (item 10), conforme se depreende da descrição a seguir (fls. 28/31):

1 - falta de pagamento de imposto relativo a janeiro e fevereiro/1999, por haver escriturado de forma irregular, fazendo consignar no Livro de Registros de Saídas valor inferior àqueles descritos em documentos fiscais;

2 - falta de pagamento de imposto relativo ao período de março/1998 a agosto/1999, referente a documentos fiscais regularmente emitidos, porém não escriturados em livro próprio;

3 - falta de pagamento de imposto relativo ao período de abril/1998 a março/1999, referente a escrituração de documentos fiscais de operações tributadas como isentas ou não tributadas;

4 - falta de pagamento de imposto relativo ao mês de julho/1998, decorrente da não inclusão, no campo 52 (outros débitos), da Guia de Informação de Apuração do ICMS relativo aos serviços tomados;

5 - crédito indevido, no período de maio/1998 a setembro/1999, de imposto referente à aquisição de bens que integraram o Ativo Imobilizado do Departamento Administrativo da Empresa;

6 - crédito indevido de imposto em 31/1/1998, por meio da Nota Fiscal nº ..., a título de correção monetária de saldos credores ocorridos nas Guias de Informações e Apuração do ICMS dos meses de junho/1987 a janeiro/1992;

7 - crédito indevido, no período de janeiro/1998 a dezembro/1999, de imposto decorrente da aquisição de mercadorias constantes de notas fiscais de fornecedores que as remeteram diretamente aos locais das obras para serem empregadas na construção civil;

8 - falta de emissão, no período de janeiro/1998 a novembro/1999, de documentos fiscais referentes a remessas simbólicas de produtos industrializados nas saídas remetidas pelos estabelecimentos industrializadores, por conta e ordem do autor da encomenda diretamente para o local das obras;

9 - falta de emissão, no período de maio a setembro/1998, de documentos fiscais relativos a remessas simbólicas de certa quantia apurada em confronto com a somatória dos valores constantes de notas fiscais de remessa por conta e ordem de terceiros com aquelas de vendas citadas em seus campos de observações;

10 - falta de escrituração, no Livro de Registro de Saídas, no período de 25/3/1998 a 9/12/1999, de documentos fiscais com certo valor em operação não sujeita ao pagamento do imposto.

Instaurado o procedimento investigatório, o Ministério Público requereu a extinção da punibilidade no tocante ao item 1 do Auto de Infração, nos termos do art. 34 da Lei nº 9.249/95 e, quanto aos itens 5, 6 e 10, pugnou pelo arquivamento do inquérito policial, por se tratar de questão estritamente interpretativa da lei fiscal (fls. 37/39).

Quantos aos demais itens do AIIM (2, 3, 4, 7, 8 e 9), o Parquet ofereceu denúncia imputando aos pacientes a suposta prática dos crimes descritos nos arts. 1º, inciso II, e 2º, inciso II, ambos da Lei nº 8.137/90, c.c. os arts. 69 e 71 do Código Penal (fls. 20/22).

Recebida a denúncia (fls. 40 e 40v), a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com o intuito de trancar a ação penal instaurada contra os pacientes, por falta de justa causa, tendo em vista a interposição de recurso administrativo no qual se discute a existência, ou não, de débito tributário.

A ordem foi denegada, nos termos do acórdão de fls. 177/192.

Daí o presente recurso ordinário, por meio do qual se reitera o pedido originário.

Para tanto, aduz-se que os pacientes teriam parcelado e quitado os débitos relacionados aos itens 3 e 4 e, no tocante ao item 2, teriam admitido parte das irregularidades, motivo pelo qual a ação penal deveria ser trancada por falta de justa causa.

Alega-se, ainda, que, também quanto aos itens 7, 8 e 9, não poderia prosseguir a persecução criminal, pois, quanto ao item 7, os documentos embasadores do Auto de Infração consistiriam, basicamente, em notas fiscais de insumos aplicados no processo de industrialização de estruturas metálicas, sujeitos a grande desgaste pelo uso, motivo pelo qual a empresa dos pacientes teria direito ao crédito de imposto.

Quanto ao item 8 do AIIM, o qual corresponde ao fato V da denúncia, afirma-se que a empresa dos acusados não se enquadraria no art. 388, inciso I, a e b, do RICMS.

No que se refere ao item 9, aduz-se que a responsabilidade criminal deveria recair sobre um dos diretores responsáveis pela empresa no período de 5/6/1995 a 2/12/1998, o qual teria praticado irregularidades e posteriormente teria sido demitido.

Sustenta-se, de outro lado, que a controvérsia tributária estaria submetida a recurso administrativo, motivo pelo qual não poderia prosseguir o processo criminal instaurado contra os pacientes, pois “se a Lei prevê o pagamento de tributos como causa extintiva da punibilidade, a denúncia oferecida antes do término do procedimento fiscal - este necessário para a fixação do quantum debeatur - constituiria inadmissível antecipação da esfera de tutela do direito penal, abortando-lhe uma das etapas abertas ao contribuinte para exercício da ampla defesa e impedindo-se o exercício regular do direito de pagar para não se ver criminalmente processado” (fl. 202).

A Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 224/227).

É o relatório.

Em mesa para julgamento.

  VOTO

Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de Recurso Ordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou ordem de habeas corpus anteriormente impetrada em favor de A. A. N., S. A. N. e J. E. A., visando ao trancamento da ação penal contra eles instaurada.

Consta dos autos que os pacientes são sócios proprietários da empresa I. C. Ltda., na qual a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo realizou fiscalização, resultando no Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº ... .

O referido AIIM descreve a ocorrência de dez irregularidades fiscais relativas a pagamentos de imposto (itens 1 a 4), a crédito de imposto (itens 5 a 9) e a livros fiscais e registros magnéticos (item 10).

Instaurado o procedimento investigatório, o Ministério Público, no tocante ao item 1 do Auto de Infração, requereu a extinção da punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei nº 9.249/95 e, quanto aos itens 5, 6 e 10, pugnou pelo arquivamento do inquérito policial, por se tratar de questão estritamente interpretativa da lei fiscal (fls. 37/39).

Quanto aos demais itens do AIIM (2, 3, 4, 7, 8 e 9), o Parquet ofereceu denúncia imputando aos pacientes a suposta prática dos crimes descritos nos arts. 1º, inciso II, e 2º, inciso II, ambos da Lei nº 8.137/90, c.c. os arts. 69 e 71 do Código Penal (fls. 20/22).

Recebida a denúncia (fls. 40 e 40v), a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com o intuito de trancar a ação penal instaurada contra os pacientes, por falta de justa causa, tendo em vista a interposição de recurso administrativo no qual se discute a existência, ou não, de débito tributário.

A ordem foi denegada, nos termos do acórdão de fls. 177/192.

Daí o presente recurso ordinário, por meio do qual se reitera o pedido originário.

Para tanto, aduz-se que os pacientes teriam parcelado e quitado os débitos relacionados aos itens 3 e 4 e, no tocante ao item 2, teriam admitido parte das irregularidades, motivo pelo qual a ação penal deveria ser trancada por falta de justa causa.

Alega-se, ainda, que, também quanto aos itens 7, 8 e 9, não poderia prosseguir a persecução criminal, pois, quanto ao item 7, os documentos embasadores do Auto de Infração consistiriam, basicamente, em notas fiscais de insumos aplicados no processo de industrialização de estruturas metálicas, sujeitos a grande desgaste pelo uso, motivo pelo qual a empresa dos pacientes teria direito ao crédito de imposto.

Quanto ao item 8 do AIIM, o qual corresponde ao fato V da denúncia, afirma-se que a empresa dos acusados não se enquadraria no art. 388, inciso I, a e b, do RICMS.

No que se refere ao item 9, aduz-se que a responsabilidade criminal deveria recair sobre um dos diretores responsáveis pela empresa no período de 5/6/1995 a 2/12/1998, o qual teria praticado irregularidades e posteriormente teria sido demitido.

Sustenta-se, de outro lado, que a controvérsia tributária estaria submetida a recurso administrativo, motivo pelo qual não poderia prosseguir o processo criminal instaurado contra os pacientes, pois “se a Lei prevê o pagamento de tributos como causa extintiva da punibilidade, a denúncia oferecida antes do término do procedimento fiscal - este necessário para a fixação do quantum debeatur - constituiria inadmissível antecipação da esfera de tutela do direito penal, abortando-lhe uma das etapas abertas ao contribuinte para exercício da ampla defesa e impedindo-se o exercício regular do direito de pagar para não se ver criminalmente processado” (fl. 202).

Merece prosperar a irresignação.

Os documentos constantes das fls. 311 e 326 dos autos (ofício da Delegacia Regional Tributária de São José do Rio Preto e alegações finais do Ministério Público, respectivamente) comprovam a ocorrência de quitação do débito tributário da empresa dos pacientes.

A propósito, o trecho da peça ministerial:

“(...) A empresa dos réus, segundo informou a Delegacia Regional Tributária de São José do Rio Preto, quitou os débitos remanescentes (cf. 1004).” (fl. 326).

Desta forma, deve incidir, à hipótese dos autos, o § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/2003, a seguir transcrito:

“Art. 9º - É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27/12/1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7/12/1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

“§ 2º - Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.” (g.n.).

Assim, comprovada a satisfação do requisito legal acima mencionado, deve ser decretada a extinção da punibilidade dos pacientes, aos quais foi imputada a suposta prática dos crimes previstos nos arts. 1º, inciso II, e 2º, inciso II, ambos da Lei nº 8.137/90, c.c. os arts. 69 e 71 do Código Penal.

Como é sabido, tratando-se de lei penal mais benéfica, deve esta retroagir aos fatos anteriores à sua vigência, de acordo com o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

A respeito, trago à colação precedente do Supremo Tribunal Federal:

“Ação penal.

Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei Federal nº 10.684/03, c.c. art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.” (HC nº 81929/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, DJ de 27/2/2004).

Portanto, deve ser cassado o acórdão impugnado, determinando-se o trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima.

É como voto.