ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso do Ministério Público e, de ofício, declarar extinta a punibilidade em relação ao delito do art. 129, caput, do Código Penal e absolver o réu do delito do art. 10 da Lei nº 9.437/97.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ranolfo Vieira (Presidente) e Des. Ivan Leomar Bruxel.

Porto Alegre, 31 de agosto de 2005.

Manuel José Martinez Lucas

Relator

  RELATÓRIO

Des. Manuel José Martinez Lucas (Relator): Na Comarca de Santo Ângelo, o Ministério Público, com base no art. 581, inciso IV, do Código de Processo Penal, interpõe Recurso em Sentido Estrito contra a decisão que julgou improcedente a denúncia por tentativa de homicídio e porte de arma de fogo, desclassificando o delito atribuído a M. A. S. e afastando a competência do Tribunal do Júri.

Em suas razões (fls. 143/158) alega merecer reforma a sentença que desclassificou o delito sob o fundamento de não haver prova do dolo ou pelo reconhecimento da desistência voluntária. Sustenta inexistir, neste momento processual, a possibilidade de tecer um juízo de valor acerca da tese defensiva de ausência de dolo, em razão da falta de prova plena. Revela a incerteza pela desclassificação na convicção do julgador, ao mencionar como justificativa a falta de dolo ou a desistência voluntária. Salienta que o fato de o réu ter efetuado o disparo na direção da vítima evidencia o risco de produzir o evento morte. Assim, argumenta que, estando presentes os indícios de autoria, bem como a materialidade, é impositiva a pronúncia. Ao final, requer a modificação da decisão, com o fim de pronunciar o réu M. A. S. como incurso nas sanções do art. 121, caput, combinado com art. 14, inciso II, do CP, e art. 10, caput, da Lei nº 9.437/97.

A defesa, em contra-razões (fls. 159/160), requereu a manutenção da decisão monocrática.

Em juízo de retratação foi mantida a decisão hostilizada (fl. 161).

Nesta instância, o parecer da Dra. Procuradora de Justiça é pelo provimento do recurso ministerial.

É o relatório.

  VOTOS

Des. Manuel José Martinez Lucas (Relator): A materialidade e autoria vêm demonstradas através de auto de apreensão de fl. 17, auto de exame de corpo de delito de fl. 38, perícia de fls. 66/67 e prova oral produzida no feito.

Entretanto, como bem disse o douto julgador singular, a prova demonstra que o réu, ao fazer uso da arma de fogo, não tinha intenção inequívoca de matá-la. Efetuou um único disparo para o chão e depois foi embora.

As lesões resultantes também não revelam indicação de que tenha agido com animus necandi.

O acusado declara que a vítima vinha caminhando em sua direção, ameaçando-o. Achando que C. estava armado, desferiu um tiro para baixo, não o acertando (fl. 70).

A vítima declara que estava na frente da oficina de A., conversando com este sobre negócio de moto, quando passaram dois rapazes, sendo que um deles, o réu, disse: “o que tu tá me cuidando, ...?”. Em seguida levou a mão na cintura e sacou uma arma, desferindo um tiro contra o depoente, que foi atingido pelos estilhaços da bala no braço e pescoço. Acredita que a bala tenha acertado o chão e desviado em direção ao depoente. Afirma que “se o réu quisesse, poderia ter matado o depoente naquela hora”. Depois de desferir o tiro o acusado saiu do local. O fato ocorreu numa quinta-feira e na terça-feira seguinte o declarante voltou às suas atividades normais (fl. 78).

A. G. L., testemunha presencial, afirma que o réu desferiu um tiro em direção ao chão. O depoente foi alvejado por pedras de brita que estavam no chão. O réu não ameaçou atirar outra vez contra a vítima (fl. 79).

L. A. S., irmão do acusado e também presente aos fatos, confirma que o tiro desferido por M. foi para o chão (fl. 79 v.).

O médico L. S. R., ouvido na fase policial, declara que a vítima não necessitou de cirurgia e nem de cuidados especiais, eis que não correu risco de vida. O restabelecimento foi breve (fl. 58).

O exame de corpo de delito e o laudo complementar revelam que não houve gravidade na lesão (fls. 38 e 48/50).

Se a intenção do réu fosse matar a vítima, teria desferido o tiro em sua direção e não para o chão, como também não teria desistido de seu intento, indo embora tão logo disparou a arma.

A própria vítima reconheceu tal circunstância, ao afirmar que se o acusado quisesse matá-la poderia ter feito.

A conduta do acusado não é de quem pretendia realmente matar a vítima, mas apenas assustá-la.

Assim, não evidenciado que o réu agiu com animus necandi, necessário à configuração da tentativa de homicídio, é de rigor a desclassificação para lesões corporais, como corretamente foi a solução dada ao feito.

Embora não caiba ao juiz, por ocasião da decisão de pronúncia, adentrar com profundidade no exame do mérito, isso, entretanto, não impede que, verificando que o acusado não agiu “com dolo de crime estranho” à competência do Tribunal do Júri, venha a dar nova capitulação ao delito.

Como leciona HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO, na decisão de pronúncia, “Na fundamentação, a valoração das provas, envolvendo indícios de autoria relacionados com a culpabilidade, é expressa nos limites de uma verificação não aprofundada, mas eficiente à formalização de um esquema classificador” (in Júri, 5ª ed., p. 77). Vale dizer, ao Juiz-Presidente cabe verificar a adequação da conduta típica aos crimes de competência do Tribunal do Júri.

A conduta praticada pelo réu é, efetivamente, a descrita no art. 129, caput, do Código repressivo, eis que, de acordo com o auto de exame de corpo de delito e exames complementares, ficam afastadas as hipóteses de lesão arroladas nos incisos do referido dispositivo legal (lesão grave ou gravíssima).

Desclassificada a conduta do réu para crime que, a teor do art. 88 da Lei nº 9.099/95, dependerá de representação do ofendido, decidiu o juiz sentenciante, a meu ver equivocadamente, que a denúncia não poderia prosperar, por ausência de tal ato do ofendido.

A solução para tal caso e a desclassificação  po r ocasião  da  decisão 

de pronúncia, e cabe ao juiz possibilitar ao ofendido o direito de representar, querendo. Não pode o julgador, de plano, deixar de processar o delito por ausência de tal requisito, que sequer foi opor-tunizado à vítima manifestar sua vontade.

A propósito, ensinam ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, na obra Juizados Especiais Criminais, 4ª ed., pp. 235/36, que: “Mesmo que a desclassificação se dê em julgamento do Tribunal do Júri, exige-se, quando o caso, a representação da vítima (desclassificação de tentativa de homicídio para lesão leve, por exemplo), designar-se audiência (...). A jurisprudência, em consonância com o que acaba de ser proclamado, vem remarcando que, uma vez desclassificada pelo Conselho de Sentença a tentativa de homicídio para lesão corporal leve, o feito só poderá ser sentenciado com observância do art. 91 da LEJ”.

Nesse sentido decisão do egrégio STJ:

“Criminal. REsp. Lesão corporal gravíssima desclassificada para lesão corporal culposa. Termo inicial da contagem do prazo decadencial. Intimação do ofendido. Recurso conhecido e parcialmente provido.

“Ocorrendo, na sentença, a desclassificação do crime de lesão corporal gravíssima para lesão corporal culposa, surge a necessidade da representação do ofendido para o prosseguimento da ação penal. Neste caso, o prazo para o exercício do direito de representação é de 30 (trinta) dias, após a intimação do ofendido ou de seu defensor, nos termos da Lei dos Juizados Especiais. Intimação do ofendido que se faz imprescindível para a propositura da ação penal e para a contagem do prazo decadencial. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para determinar que se proceda à intimação do ofendido para que apresente, ou não, representação criminal contra os recorrentes, obedecendo-se, quanto à contagem do prazo decadencial, o disposto no art. 91 da Lei nº 9.099/95” (REsp nº 323435/SP, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp).

“Penal. Processual penal. RHC. Processo de júri. Desclassificação. Lesão leve. Lei nº 9.099/95.

“Uma vez desclassificada pelo conselho de sentença a tentativa de homicídio para lesão corporal leve, o feito só poderá ser sentenciado com observância ao art. 91 da Lei nº 9.099/95. Feito anulado a partir da decisão condenatória. Recurso provido” (RHC nº 7908/AC, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer).

Contudo, no presente caso não há necessidade de tal procedimento, uma vez que a ação penal do delito de lesão corporal leve está prescrita.

A pena máxima cominada é de um ano. O crime foi praticado em 11/2/2000 (fl. 02). A denúncia inicialmente recebida em 6/12/2000 (fl. 39) foi rejeitada através da decisão recorrida proferida em 18/8/2004 (fls. 132/136). Logo, entre a data do fato e a data do presente julgamento, transcorreram mais de 4 anos, prazo prescricional para a ação penal a teor do art. 109, V, do Código Penal, considerando que a rejeição da denúncia não interrompe a prescrição, que somente ocorrerá quando houver o recebimento válido da peça incoativa, ato judicial ainda não formalizado.

Quanto ao delito de porte ilegal de arma, a situação é outra. É caso de absolvição.

O referido crime fica absorvido pelo de lesão corporal, uma vez que o uso da arma foi o meio empregado pelo réu para praticar o delito de lesão corporal. Trata-se de aplicação do princípio da consunção.

DAMÁSIO DE JESUS leciona que: “Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa. Lex consumens derogat legi consumptae. O comportamento descrito pela norma consuntiva constitui a fase mais avançada na concretização da lesão ao bem jurídico, aplicando-se, então, o princípio de que major absorbet minorem. Os fatos não se apresentam em relação de espécie e gênero, mas de minus a plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a inteiro” (Comentário ao Código Penal, vol. I).

Nesse sentido, merecem transcrição os seguintes pronunciamentos jurisprudenciais:

“Apelação-crime. Lesão corporal. Disparo de arma de fogo. Concurso formal. Legítima defesa. Desacolhimento.

“Como se apreende da análise do feito, a tese do recorrente no sentido de que teria agido em legítima defesa restou rechaçada. A prova oral confirma, à evidência, que o acusado não agiu sob o pálio da excludente da legítima defesa. Lesão corporal. Disparo de arma de fogo. Concurso formal questionado. Inviabilidade de tal argumento. É de ser afastada a configuração de concurso formal, na medida em que, ao fazer uso do revólver, efetuando disparos contra a vítima, tendo-a atingido, causando-lhe lesões corporais de natureza leve, ocorreu a absorção de um delito pelo outro, ou seja, o uso da arma em função dos disparos efetuados foi o meio do qual o acusado se utilizou com vistas a perpetrar o delito de lesões corporais. Apelação-crime parcialmente provida” (ACr nº 7000746 3938, 2ª Câm. Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Rel.: Laís Rogéria Alves Barbosa, j. 11/6/2004).

“Apelação-crime. Lesão corporal grave. Porte ilegal de arma de fogo. Legítima defesa. Reconhecimento. Absolvição. Absorção do crime-meio pelo crime-fim ante a incidência do princípio da consunção. Havendo nos autos versão segura que aponta haver o acusado agido sob o abrigo da legítima defesa, sem ter obrado com excesso, a absolvição é o corolário lógico, mormente quando tal é confrontado, unicamente, pelas palavras da vítima. Sendo o porte de arma entendido como crime-meio para a prática das lesões, é de ser declarada sua absorção pelo crime-fim, ante a incidência do princípio da consunção, consoante jurisprudência iterativa desta Câmara. Apelo provido. Unânime” (ACr nº 700044330 90, 2ª Câm. Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Rel.: Walter Jobim Neto, j. 1º/8/2002).

Assim, resta o réu absolvido, de ofício, da imputação do delito do art. 10 da Lei nº 9.437/97.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso ministerial e, de ofício, declaro extinta a punibilidade do réu quanto ao delito do art. 129, caput, do Código Penal, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, e absolvo-o do delito do art. 10 da Lei nº 9.437/97.

É o voto.

Des. Ranolfo Vieira (Presidente) - De acordo.

Des. Ivan Leomar Bruxel - De acordo.

Des. Ranolfo Vieira - Presidente - RSE nº 70011747342, Comarca de Santo Ângelo: “Recurso ministerial improvido. Declarada, de ofício, extinta a punibi-lidade do réu em relação ao delito do art. 129, caput, do Código Penal e absolvido em relação ao delito do art. 10 da Lei nº 9.437/97. Unânime.”

Julgador(a) de 1º Grau: João Batista Costa Saraiva