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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos,
Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado em dar provimento ao apelo do réu, vencido o Desembargador Constantino Lisboa de Azevedo, e em julgar prejudicado o apelo do Ministério Público.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Araken de Assis (Presidente) e Des. Constantino Lisbôa de Azevedo.
Porto Alegre, 4 de agosto de 2005.
Marco Antônio Barbosa Leal
Relator
RELATÓRIO
Des. Marco Antônio Barbosa Leal - Relator - O órgão do Ministério Público ofereceu denúncia contra D. J. T., dando-o como incurso nas sanções do art. 316, caput, combinado com o art. 327, § 1º, ambos do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:
“No dia 24/7/2000, em horário não esclarecido, no Hospital C. S. A., situado na ..., nesta Cidade, o denunciado D. J. T. exigiu de N. A. S., para a A. H. C. S. A., vantagem indevida consistente na cobrança de valores referentes à intervenção cirúrgica na paciente T. B. S., estando no exercício de função pública, uma vez que o hospital desenvolvia atividade típica de Administração, consistente no atendimento à saúde que conta com cobertura de verbas públicas do Sistema Único de Saúde.
“Na ocasião, T. deu entrada no Hospital C. S. A., tendo sido submetida a nefrolitotomia (cirurgia para retirada de pedras nos rins), intervenção realizada pelo médico F. K., com a utilização de cateter tipo ‘duplo J’, ou ‘rabo de porco’.
“Quando a paciente obteve alta médica, o denunciado D. J. T. exigiu o pagamento, inicialmente, do valor de R$ 620,00 (seiscentos e vinte reais), que, frente a alegação de falta de condições financeiras dos pais, foi fixado em R$ 200,00 (duzentos reais), pela utilização do instrumento referido, somente permitindo a saída de T. do Hospital após a assinatura de nota promissória no valor do débito (conforme cópia da fl. 13).
“Em função do não-pagamento do título de crédito, o denunciado ingressou com cobrança contra N. A. S. no Tribunal Arbitral de Santo Ângelo e Missões - Tasam, restando acordado que o demandado prestaria serviços de serralheiro à Associação como forma de quitar a dívida existente (sentença das fls. 15/16).
“A A. H. C. S. A. é credenciada ao Sistema Único de Saúde (Ofício das fls. 56/57), tendo recebido os valores referentes ao procedimento médico realizado na paciente T. B. S. (Ofício das fls. 37/45), inclusive pela utilização do cateter tipo ‘duplo J’, em conformidade com o disposto na Portaria nº 582 anexada às fls. 43/45.”
Notificado (fl. 103), o réu, por seu defensor constituído, apresentou resposta escrita (fls. 107/113), alegando que para ocorrer o crime de concussão é necessário que a vantagem obtida seja ilegal, o que não era o caso, uma vez que da vítima foi cobrado tão-somente o material utilizado que não estava inserido na cobertura do SUS. Afirmou que o hospital jamais tentou, através de seu administrador, receber duplamente pelo serviço prestado ou por material usado. Sustenta, ainda, ausente o requisito essencial para tipificar a conduta do denunciado como incurso no delito de concussão, previsto no art. 316 do Código Penal, pois refere ser necessário que o agente, sujeito ativo do delito, seja funcionário público, o que afirma não ser o caso, uma vez que, menciona, exerce o denunciado a função de administrador de hospital de caridade, que é uma entidade filantrópica. Requereu que fosse rejeitada a denúncia alegando inexistente qualquer elemento de convicção que pudesse sustentar um juízo condenatório.
Recebida a denúncia (fl. 124), o réu foi citado (fl. 126v) e interrogado (fl. 127 e verso), oportunidade em que constituiu defensoras que apresentaram alegações preliminares com rol de testemunhas (fls. 128/133).
Na fase de instrução, foram inquiridas as vítimas e 3 (três) testemunhas.
No prazo do art. 499 do Código de Processo Penal, a defesa pediu que a Coordenadoria Regional de Saúde informasse se o Hospital S. A., no ano de 2000, poderia obter do SUS o ressarcimento pecuniário das próteses utilizadas em cirurgia na modalidade urologia, de alta complexidade, bem como informasse o código utilizado, enquanto o Ministério Público nada postulou.
Em alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação do réu nos termos da denúncia, alegando estar devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas. A seu turno, a defesa postulou absolvição do réu, alegando não restar devidamente comprovada a materialidade delitiva, bem como não tipificada a conduta do acusado, tendo em vista não haver provas da vontade livre e consciente de exigir vantagem que sabia ser indevida.
Sentenciando, o nobre Decisor, Dr. Fabio Marques Welter, julgou procedente a denúncia para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 316, caput, combinado com o art. 327, § 1º, ambos do Código Penal, às penas de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e multa. Substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços comunitários e na prestação pecuniária de 20 cestas básicas.
Irresignadas, recorreram as partes.
Em suas razões, o Ministério Público pede a reforma da sentença para que as penas sejam fixadas acima do mínimo legal.
A defesa, por sua vez, postulou a reforma da sentença para absolver o réu com base na insuficiência probatória, afirmando que não restou provada a prática delitiva, pois, alega que o fato narrado não constitui crime, uma vez que a instituição não estava agindo com a intenção de obter vantagem indevida, tendo em vista que buscava tão-somente o ressarcimento de material utilizado e não coberto pelo SUS. Requer, ainda, o reconhecimento da ilegitimidade da parte, afirmando que quem deveria responder a imputação é o seu provedor.
Contra-arrazoado, subiram os autos.
Em parecer, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Sergio Luiz Nasi, opina pelo improvimento do apelo defensivo e pelo provimento do recurso ministerial.
É o relatório.
VOTOS
Des. Marco Antônio Barbosa Leal - Relator - À ótica da sistematização, analiso, por primeiro, a inconformidade recursal manejada pela defesa.
E a provejo.
Iniludível, somente dar-se-á a incidência do tipo penal descrito no art. 316 do Código Penal - crime de concussão - caso ostente o agente a condição de funcionário público, pois essa é tecnicamente entendida como elementar do tipo penal, ou seja, sem a presença dela, desaparece o crime ou fato imputado ao agente. O agir é atípico.
In casu, a exigência do pagamento de despesa hospitalar teria ocorrido no dia 24/7/2000.
Nesta data, ainda vigia a antiga e restritiva redação do § 1º do art. 327 do Código Penal - “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal” - que não igualava, para fins penais, os funcionários de entidades particulares que, em razão de convênios, prestavam serviço de utilidade pública, embora a jurisprudência, em evidente analogia in malam partem, procurasse ampliar o conceito de funcionário público.
Não ostentava, portanto, o apelante/apelado a exigível condição de funcionário público, mesmo que por equiparação.
No particular, precisa a lição de CEZAR BITENCOURT, assim: “A Lei nº 9.983, de
14/7/2000, acrescentou o § 1º ao art. 327, que equipara
a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, nos seguintes termos:
‘Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem
trabalha para empresa prestadora de serviço contratada
ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública’. Esse dispositivo equiparou a
funcionário público, para fins
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penais, ‘quem trabalha
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada’.
“Significa dizer que antes da vigência dessa lei - julho de 2000 - não era equiparado a funcionário público ‘quem trabalhasse
em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada’, caso contrário não teria sido necessária essa previsão expressa do legislador. Em outros termos, até a entrada em vigor da Lei nº 9.983 (17/10/2000), os médicos e administradores de hospitais conveniados pelo SUS não podem ser considerados funcionários públicos para fins penais, na medida em que tal possibilidade somente foi ocorrer com o advento do referido diploma legal. A equação é simples: ora, se passaram a ser considerados funcionários públicos, significa reconhecer que antes não o eram. Essa, aliás, é a única interpretação possível na previsão contida no art. 5º, XL, da Constituição Federal: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu! Os fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 9.983/2000 não podem ser alcançados pela equiparação consagrada por essa lei.
“Não é admissível, in casu, invocar a jurisprudência pretérita, que já dava interpretação mais abrangente ao conceito de funcionário público, para sustentar a aplicação retroativa da equiparação ora questionada. É falacioso, por outro lado, o argumento de que a jurisprudência ter-se-ia antecipado ao legislador, na medida em que tenta burlar a proibição constitucional (art. 5º, XL) antes mencionada; ademais, o juízo a ser feito é outro: era equivocado o entendimento jurisprudencial anterior, que dava abrangência não autorizada à definição de funcionário público. Com efeito, tal interpretação passou a ser possível a partir da vigência da lei, somente para frente, jamais para trás.” (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de direito penal: parte especial, vol. 4 - São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 446-7).
Nesse norte, decisão desta 4ª Câmara Criminal:
“Direito penal. Crime de concussão. Apelação. Médico de hospital privado credenciado que presta atendimento a segurado do SUS, antes do advento da Lei nº 9.883/2000, não pode ser considerado funcionário público, para efeitos penais, neste sentido não poderá vir a ser acusado do crime do art. 316 do Código Penal. Decisão apelada mantida. Voto vencido” (ACr nº 70007575699, 4ª Câm. Criminal, TJRS, Relator: Des. Vladimir Giacomuzzi, j. 11/12/2003).
Impõe-se, via decorrencial, a absolvição do réu, forte no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
À luz da decisão absolutória, prejudicada resta a inconformidade recursal manejada pelo zeloso agente ministerial.
Pelo fio do exposto, provejo o apelo defensivo para absolver D. J. T., com base no art. 386, inciso III, do CPP, prejudicada a análise do recurso do Ministério Público.
Des. Constantino Lisbôa de Azevedo - Revisor - Revisei atentamente os autos e, pedindo a máxima vênia ao eminente Relator, ouso divergir, tarefa árdua, porque é muito difícil combater os seus sempre bem concatenados argumentos.
Ocorre que, a meu juízo, o apelante é realmente funcionário público, para efeitos penais, na exata acepção da antiga redação do art. 327 do Código Penal, aplicável ao caso:
“Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.
Como se pode ver, o Código Penal emprestou à expressão “funcionário público” o sentido mais amplo possível, como não poderia deixar de ser, porquanto até mesmo o Direito Administrativo inclina-se por um conceito mais largo, em face da dificuldade de encontrar uma definição precisa.
MAGGIORE, citado por MAGALHÃES NORONHA, ensina que função pública “é qualquer atividade que realiza fins próprios do Estado, ainda que exercida por pessoas estranhas à Administração Pública” (Direito Penal, Saraiva, 20ª ed., 1995, vol. 4, p. 206).
No caso, o apelante, médico de hospital credenciado pelo SUS, atendeu a um beneficiário do mesmo sistema, serviço eminentemente público, fornecido exclusivamente pelo Estado. Assim, o apelante trabalhou em “fins próprios do Estado” e, conseqüentemente, exercia uma função pública, o que o inseria, para efeitos penais, na esfera do funcionalismo público.
Há inúmeras decisões dos Tribunais nesse sentido, todas alcançando fatos praticados antes do advento da Lei nº 9.983/00.
“Aquele que desempenha funções ou atribuições de interesse público, recebendo e executando ordens emanadas de uma autoridade, para efeitos penais, deve ser considerado funcionário público, enquadrando-se na definição do art. 327 do CP. Tal conceituação decorre da tendência dos modernos códigos repressivos em ampliar a noção de servidor público, em vista de ser a noção de função pública mais ampla que a de funcionário estatal” (TACrim-SP - AC - Rel. Azevedo Franceschini - Jutacrim 3/45).
“Considera-se funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Não interessa que se trate ou não de um verdadeiro funcionário público, segundo define o Direito Administrativo, uma vez que nossa lei considerou menos a condição de funcionário público do que o exercício da função pública” (TACrim-SP - HC - Rel. Clineu Ferreira - Jutacrim 90/74).
“Ajusta-se ao conceito de funcionário público, o qual, para os fins do art. 327 do CP, é extremamente amplo, abrangendo qualquer pessoa que exerça função pública, o cargo de Contador de Prefeitura Municipal, ainda que se trate de pessoa estranha à Administração Pública” (TJSC - AC - Rel. Thereza Tang - RT 535/339).
“No atendimento a segurado da Previdência Social, o médico particular exerce função pública delegada, sendo, de conseguinte, considerado funcionário público, para os efeitos penais, nos termos do art. 327 do Código Penal” (HC nº 7.251-RS, publicado no DJU em 5/9/1988 - RTFR 160/241).
“Habeas Corpus. Trancamento de ação penal. Crime de concussão. Médicos credenciados pelo SUS. Cobrança de honorários particulares. 1 - Constitui orientação jurisprudencial assente nesta Corte que os médicos cadastrados no SUS são equiparados ao funcionário público, ante o conceito elástico contido no art. 327, do Código Penal, pois exercem função pública delegada. 2 - O argumento de que o pagamento feito em caráter particular se constitui em mera garantia, pois não entregue previamente a AIH, ao contrário de confortar a não perfectibilização do tipo penal, dá mais plausibilidade à imputação. 3 - Ordem denegada” (HC nº 19980401009033-5/RS, 1ª T. do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Otávio Roberto Pamplona. Impetrantes: N. F. e outro. Impetrado: Juízo Federal da 1ª Vara Federal Criminal de Porto Alegre/RS. Pacientes: R. O. e outro. J. 14/4/1998, unânime, DJU 13/5/1998, p. 627).
“Concussão. Crime caracterizado. Recurso ministerial provido. Comete o crime de concussão (art. 316, CP) o médico que, exercendo função pública delegada, exige de um segurado do sistema público de saúde (Inamps/SUS), pagamento por serviço médico prestado nas dependências de Hospital conveniado, colocando, ainda, como condição para assinar o auto de exame de corpo de delito o pagamento pelo atendimento da emergência” (ACr nº 33.247, 2ª Câm. Criminal - TJSC, Videira, Rel. Des. Álvaro Wandelli, 23/10/1995, publicado no DJESC nº 9.355 - p. 12 - 10/11/1995).
Outro não vem sendo o entendimento desta egrégia Câmara, também para fatos anteriores à vigência da referida lei.
“Comprovado que o apelante exercia atividade de médico credenciado pelo SUS por ocasião dos fatos, exercia função pública delegada, sendo, portanto, funcionário público para fins penais, nos termos do art. 327 do Código Penal” (AC nº 70003036340, Rel. Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, j. 6/12/2001).
“O médico, enquanto atende pacientes segurados do SUS, exerce função pública, sendo funcionário público, pelo disposto no caput do art. 327 do Código Penal” (PC nº 70005400924, Rel. Des. Gaspar Marques Batista, j. 6/3/2003).
Dessarte, mais uma vez rogando vênia ao eminente Relator, nego provimento à apelação defensiva.
Des. Araken de Assis (Presidente) - De acordo com o relator.
ACr nº 70011990892 - Santo Ângelo - “Deram provimento ao apelo do réu, vencido o Desembargador Constantino Lisbôa de Azevedo. Prejudicado o apelo do Ministério Público”.
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