ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao Agravo Retido e dar parcial provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Irineu Mariani e Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal.

Porto Alegre, 29 de junho de 2005.

Henrique Osvaldo Poeta Roenick
Relator

  RELATÓRIO

Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick (Relator): S. B. Ltda. ajuizou Ação de Cobrança contra o Município de Pelotas, requerendo a devolução do indébito fiscal referente ao ISS recolhido pela empresa, em razão da procedência do Mandado de Segurança por ela impetrado em face do réu, com decisão judicial transitada em julgado. Pediu a procedência da ação. Juntou documentos.

O Município apresentou contestação, alegando a ilegitimidade ativa da demandante, e irregularidade na representação processual. Diz que a empresa autora não é a mesma que impetrou o Mandado de Segurança noticiado, não podendo lhe ser estendidos os efeitos da decisão transitada em julgado. Sustenta que a empresa não fez prova do direito invocado, sendo hígido o pagamento do imposto. Pede improcedência.

Réplica às fls. 26.

Requerida a produção de prova pericial, a pretensão restou indeferida pelo Magistrado a quo, tendo interposto o Município Agravo Retido contra o indeferimento da dilação probatória.

O Ministério Público opinou pela parcial procedência da ação.

Sentenciando o feito, o Magistrado julgou parcialmente procedente o feito, condenando o Município a restituir as parcelas recolhidas, a título de ISS, ressalvadas as atingidas pela prescrição qüinqüenal, acrescidas de correção monetária pelo IGPM, e juros moratórios. O Município foi condenado ao pagamento de dois terços das custas processuais, e verba honorária de 15% sobre o valor da condenação. A autora restou condenada ao pagamento do restante das custas processuais e de verba honorária de 15% sobre a diferença entre o valor da causa e o da condenação.

Inconformado, apela o Município, requerendo, preliminarmente, a apreciação do Agravo Retido interposto na instância originária. No mérito, reitera os argumentos da inicial, sustentando o cabimento do Imposto Sobre os Serviços prestados pela autora, previstos que estavam na lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68. Defende que a autora não fez prova do direito invocado, ou da existência de erro no pagamento. Sustenta, ainda, que a decisão do Mandado de Segurança transitada em julgado limitou-se a suspender a exigibilidade do tributo, não tendo o efeito de declarar a inconstitucionalidade da norma federal. Por fim, pede a redução da verba honorária fixada na sentença. Pelo provimento do apelo.

Contra-razões às fls. 89/91.

O Ministério Público, neste grau de jurisdição, opina pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

  VOTOS

Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick (Relator): Conheço do recurso, por próprio e tempestivo.

Preliminarmente, invoca o apelante o conhecimento do Agravo Retido, interposto contra decisão que indeferiu a realização da prova pericial.

Com efeito, a espécie não comportava a realização de perícia, sendo caso de julgamento antecipado.

A apelante centra suas irresignações na necessidade de verificação dos cálculos apresentados pela autora. Como se vê, trata-se de matéria que prescinde, por completo, de dilação probatória.

Ora, na espécie, desnecessária a realização de uma perícia contábil, a fim de verificar a higidez dos cálculos apresentados pela demandante. Trata-se de mero cálculo aritmético em relação às guias juntadas pelo autor, que em momento algum foram impugnadas. Cumpria ao réu, ora apelante, demonstrar a incorreção de tais cálculos, ao menos por amostragem. Contudo, nenhum cálculo nesse sentido aportou nos autos. Assim, não há necessidade alguma de perícia, que só viria a procrastinar o andamento do feito e onerar ainda mais as partes.

Improvejo, portanto, o Agravo Retido.

Passo à análise do mérito.

A matéria é singela, e o recurso merece desprovimento.

A ora autora, empresa do ramo de locação de veículos, impetrou Mandado de Segurança contra ato do Prefeito de Pelotas, buscando suspender a cobrança de ISS sobre os serviços prestados, ao argumento de que a atividade por ela exercida não constava da lista anexa constante do Decreto-Lei nº 406/68, obtendo decisão de procedência do mandamus, ao efeito de reconhecer o descabimento da tributação havida. O acórdão de fls. 51/54 indica ter a decisão transitado em julgado, não havendo mais que falar, na presente demanda, em cabimento da incidência do ISS sobre o serviço prestado pela demandante.

Assim, a questão referente ao cabimento do ISS sobre serviço de locação de veículos já foi apreciada naquela demanda, tendo a decisão que reconheceu o descabimento da tributação transitado em julgado, estando, assim, coberta pelo manto da coisa julgada, restando preclusa nova discussão a respeito. E não há que falar em intempestividade da prova acostada às fls. 51/54 dos autos (acórdão), porquanto apresentada, após sugestão do Órgão Ministerial, ainda na fase instrutória da Ação de Rito Ordinário proposta. E mesmo que não tivesse sido juntado na fase instrutória o acórdão que decidiu não ser cabível a tributação, nem por isso se haveria de dar razão ao Município. A questão é essa: há decisão judicial entendendo não ser cabível a tributação pelo ISS.

Nesse sentido, incontestável o direito da autora à devolução do ISS recolhido, consoante as guias de fls. 07/11, exceto as quatro primeiras, constantes das fls. 10, e as de fls. 11, cujo vencimento se deu em período abarcado pela prescrição qüinqüenal, devidamente ressalvada na sentença.

Quanto à questão da verba honorária, assiste razão ao Município.

Ora, vencida a Fazenda Pública Municipal em ação judicial, tem incidência a regra do art. 20, § 4º, do CPC.

Eis, no que importa, a regra do Código de Processo Civil:

“Art. 20 - A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

“(...)

“§ 3º - Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:

“a) o grau de zelo do profissional;

“b) o lugar de prestação do serviço;

“c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço.

“§ 4º - Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.”

Assim, a apreciação eqüitativa do Juiz é a referência para a fixação do montante da verba honorária.

Por evidente que o critério legal para a sua fixação não deve ser aquele referido pela autora, mas sim que deva ela atender as diretrizes legais traçadas no § 4º do art. 20 do Estatuto Processual Civil, levando-se em consideração as balizas das alíneas a a c do parágrafo antecedente, e não do contido no referido parágrafo. Adotando-se a interpretação pretendida pela autora, não haveria sentido algum na regra do § 4º. Bastaria o § 3º para disciplinar a matéria. A disposição legal é clara a respeito.

E a demanda não apresentou maior complexidade aos patronos das partes, diante do que o percentual fixado, de 15% sobre o valor da condenação, este em torno de R$ 14.000,00, acarretou em condenação da Municipalidade no valor de R$ 2.100,00. É demasiado para uma demanda simples, o que fere o disposto no art. 20, § 4º, do CPC, bem como viola o princípio da moderação e da justeza.

Dessa forma, atento para as disposições legais acima referidas, vai provido, no ponto, o recurso do Município, para reduzir a verba honorária para 10% sobre a condenação, que se atende mais adequadamente ao espírito do mencionado art. 20, § 4º, do CPC.

Com tais considerações, nego provimento ao Agravo Retido, e provejo parcialmente o apelo do Município, apenas para reduzir a verba honorária.

É o voto.

Des. Irineu Mariani (Revisor) - De acordo.

Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal - De acordo.

Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick - Presidente - Apelação Cível nº 70011292984, Comarca de Pelotas: "À unanimidade, negaram provimento ao Agravo Retido, e deram parcial provimento ao apelo."

Julgador de 1º Grau: André Luís de Oliveira Acunha