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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Relator, em negar provimento.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano.
Porto Alegre, 28 de dezembro de 2005.
Túlio de Oliveira Martins
Relator
Roque Joaquim Volkweiss
Redator
RELATÓRIO
Dr. Túlio de Oliveira Martins (Relator): Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Porto Alegre, hostilizando decisão exarada em sede de execução fiscal ajuizada contra J. B., a qual reconheceu a prescrição parcial dos créditos tributários executados, extinguindo o processo executivo relativamente aos exercícios de 1996 a 1998.
Sustentou o recorrente a impossibilidade de decretação ex officio da prescrição do crédito fiscal, consoante dispõem o art. 194 do CC e o art. 219, § 5º, do CPC. Pugnou pelo provimento do recurso.
O recurso foi recebido.
Ainda não angularizada a relação processual, o prazo para o oferecimento de contra-razões transcorreu in albis.
O juízo a quo certificou o cumprimento do art. 526 do CPC.
O Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do Agravo.
Foi o relatório.
VOTOS
Dr. Túlio de Oliveira Martins (Relator): Merece provimento o recurso.
Na hipótese dos autos, houve a decretação ex officio da prescrição do crédito tributário, nos termos do art. 174 do CTN.
A discussão relativa ao reconhecimento da prescrição por iniciativa judicial é matéria que suscita posicionamentos divergentes no âmbito desta Câmara Cível.
Filio-me à corrente jurisprudencial que entende pela impossibilidade de decretação da prescrição de ofício, tendo em vista a vedação constante no art. 194 do Código Civil e art. 219, § 5º, do CPC.
No mesmo sentido as seguintes decisões:
“Apelação Cível. Execução fiscal. Prescrição. Reconhecimento de ofício. Descabimento. Descabe à Magistrada decretar de ofício a prescrição da ação de execução do crédito tributário. Tratando-se de direito patrimonial, o reconhecimento da prescrição deve ser feito mediante alegação da parte, observado o disposto no art. 194 do Código Civil. Jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Apelo provido por maioria, vencido o Des. Adão.” (ACi nº 70012467122, 2ª Câm. Cível, TJRS, Rel. João Armando Bezerra Campos, j. 24/8/2005).
“Tributário. Execução fiscal. Prescrição. Reconhecimento de ofício. Impossibilidade. O reconhecimento da prescrição do crédito tributário nas execuções fiscais, exceto nas circunstâncias do art. 40 e §§ da LEF, em que ouvido o credor este silenciar, exige a manifestação expressa do interessado. Agravo de Instrumento provido.” (AI nº 700118 20875, 2ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Arno Werlang, j. 17/8/2005).
Tal matéria encontra-se inclusive sumulada:
“19 - Descabe ao juiz extinguir de ofício execução fiscal ajuizada com certidão de dívida ativa.
“Referência: Uniformização de Jurisprudência nº 599377157, na ACi nº 599217700, j. 20/8/1999. Publicada no DJE de 3/9/1999.”
Ademais, este é o entendimento predominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende das ementas abaixo colacionadas:
“Processo civil. Tributário. Execução fiscal. CDA. Nulidade. Possibilidade de substituição até a sentença dos embargos à execução. Prescrição. Decretação de ofício. Impossibilidade. Art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil.
“1 - É permitida à Fazenda Pública a substituição da Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença dos embargos à execução. Inteligência do § 8º do art. 2º da Lei nº 6.830/80. 2 - Em homenagem ao princípio da celeridade processual, não é razoável manter a sentença que extinguiu o feito antes de citado o executado, sem conferir à exeqüente oportunidade para substituir o título que engloba, num único valor, a cobrança de diferentes exercícios. 3 - A ação de execução fiscal versa sobre direito de natureza patrimonial. O julgador singular, ao decretar de ofício a prescrição da execução, não observou o disposto no art. 219, § 5º, do CPC, aplicável na espécie. Precedentes. 4 - A decretação de ofício da prescrição - mesmo assim, após a ouvida da Fazenda Pública - somente se tornou possível com o advento da Lei nº 11.051, de 29/12/2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei nº 6.830, de 22/9/1980, com a seguinte redação: ‘Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o Juiz, depois de ouvir a Fazenda Pública, poderá reconhecer a prescrição e decretá-la de imediato’. 5 - Recurso especial provido.” (REsp nº 745195/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., j. 2/6/2005, DJ de 15/8/2005, p. 295).
“Recurso Especial. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Decretação de ofício. Impossibilidade. Precedentes. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o despacho que ordena a citação não interrompe a prescrição, uma vez que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no art. 174 do CTN sobre o art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80. Não se opera a prescrição intercorrente quando a credora não deu causa à paralisação do feito. Iterativos precedentes. O executivo fiscal versa sobre direito de natureza patrimonial e, portanto, disponível, de modo que a prescrição não pode ser decretada ex officio, a teor do disposto nos arts. 166 do CC e nos arts. 16, 128 e 219, § 5º, do CPC. Recurso especial provido.” (REsp nº 661726/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª T., j. 21/9/2004, DJ de 28/2/2005, p. 305).
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o prosseguimento do feito executivo relativamente ao crédito tributário dos anos de 1996 a 1998.
Foi o voto.
Des. Roque Joaquim Volkweiss (Presidente e Redator): Permito-me, com a devida vênia, divergir do voto do eminente Relator.
É que, diferentemente do que ocorre no direito privado (Código Civil, art. 194, e CPC, art. 219), em que a prescrição, além de renunciável pela parte a quem aproveita, não pode ser decretada de ofício por extinguir apenas o direito à ação e não seu objeto, no direito tributário (que, por ser autônomo, possui regras próprias, cf. art. 146, III, a e b, da CF/88, combinadas com os arts. 109 e 110 do CTN) a decretação, de ofício, da prescrição, é perfeitamente possível e, até, exigível, porque, além de irrenunciável (porque imposta por lei), com sua consumação tanto ocorre a extinção do crédito tributário (art. 156, V, do mesmo Código), a obrigação que a tem como objeto (art. 113, § 1º, também do mesmo Código) e a respectiva ação de cobrança (art. 174, caput, do mesmo Código), daí por que não pode o Magistrado, constatando a inexistência de causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva da sua contagem, de informação a cargo do Fisco, manter ativa uma ação sem objeto e sem interesse jurídico a resguardar, não lhe cabendo outra alternativa senão extingui-la (cf. arts. 267, VI, e 269, IV, do CPC).
Assim estabelecem os citados arts. 146 (na parte que interessa) da CF/88, e 109, 156 (V), 113 (§ 1º) e 174, todos do CTN:
“Art. 146 - Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.”
“Art. 109 - Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.”
“Art. 156 - Extinguem o crédito tributário: (...) V - a prescrição e a decadência.”
“Art. 113, § 1º - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.”
“Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
“Parágrafo único - A prescrição se interrompe:
“I - pela citação pessoal feita ao devedor;
“II - pelo protesto judicial;
“III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
“IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”
Em matéria tributária, portanto, somente lei complementar pode, segundo o art. 146, III, b, da Constituição Federal, dispor a respeito da decadência e da prescrição. Essa lei complementar é o Código Tributário Nacional. As regras relativas à decadência e à prescrição do crédito do Fisco junto ao contribuinte se encontram nos seus arts. 173 e 174, respectivamente, combinados com seu art. 156, V, enquanto as relativas ao crédito do contribuinte junto ao Fisco se encontram nos seus arts. 168 e 169, respectivamente.
Assim, qualquer regra sobre decadência e prescrição, em matéria tributária, prevista fora de lei complementar, não possui eficácia, como ocorre - segundo pacífico reconhecimento do STJ - em relação às disposições da Lei das Execuções Fiscais (nº 6.830/80), de natureza ordinária, que prevê, em relação à prescrição, duas causas suspensivas (a primeira, pelo espaço de até 180 dias, para a inscrição do débito em dívida ativa e extração da respectiva certidão, prevista no § 3º do seu art. 2º, e a segunda, pelo período de até 1 ano, sempre que não for possível localizar, na ação de execução fiscal, o devedor ou bens penhoráveis, prevista no art. 40 e seu § 2º) e uma interruptiva (que é o despacho judicial que, na ação de execução fiscal, ordena a citação do devedor, prevista no § 2º do seu art. 8º). Daí por que não prospera o argumento da Fazenda Pública no sentido de que a inscrição do débito em dívida ativa constitui causa interruptiva da prescrição.
Aliás, neste Tribunal é, hoje, absolutamente majoritário o entendimento no sentido de que o Judiciário pode, de ofício, decretar a prescrição da ação de cobrança do crédito tributário, inclusive a intercorrente, extinguindo o feito executivo. Só ainda não aderiram a esse entendimento os que ainda se socorrem do direito privado, ou do CPC, para a solução das questões materiais do direito tributário. Veja-se, entre tantos outros, o seguinte precedente deste Tribunal, considerado o leading case a respeito da matéria:
“Direito tributário e processual civil. Prescrição do crédito tributário: pode o Judiciário decretá-la de ofício, independentemente de prévia invocação. A prescrição do crédito tributário sob cobrança judicial não precisa ser, necessariamente, argüida pela parte a quem aproveita, porquanto, diferentemente do que ocorre no direito privado, em que somente se perde o direito à ação de execução, e não o direito ao crédito em si, no direito tributário se extingue tanto a ação de cobrança como o próprio crédito que constitui seu objeto, a teor do art. 174, combinado com os arts. 156, V, e 109, todos do CTN, porquanto a existência, a validade e a eficácia do crédito tributário são condições de procedibilidade da respectiva ação de cobrança. Constatada, assim, após ouvida a parte contrária, a consumação da prescrição do crédito tributário, sem a ocorrência de qualquer causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva do seu fluxo, cabe ao Judiciário decretá-la de ofício.” (ACi nº 70005205117, j. 8/11/2002, 1ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Roque Joaquim Volkweiss).
Nesse feito assim se manifestou o Eminente Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick:
“A prescrição, na Teoria Geral do Direito, significa e implica na morte da ação, em face do decurso do tempo por lei estipulado para o seu exercício. E por ação, na teoria dos processualistas contemporâneos, há de se entender como sendo aquele instrumento de direito processual que tem por finalidade precípua a tutela do direito, ou mais precisamente, o meio pelo qual o Estado presta a tutela jurisdicional, entregando o bem da vida perseguido pelas partes em lide.
“Já pelo Direito Tributário, ante o que dispõe o art. 156, V, do Código Tributário Nacional, a prescrição não tem o condão apenas de extinguir o direito de ação para a cobrança do crédito constituído. Vai além, pois extingue o próprio crédito, ou seja, tem-se por extinta a própria relação material tributária.
“Se assim é, se inexistente a própria relação material tributária, tem-se, na hipótese de cobrança judicial (ação proposta) do crédito tributário atingido pela prescrição, a própria ausência do interesse de agir e a impossibilidade jurídica do pedido, que, por serem condições da ação, não só podem como devem ser enfrentadas ex officio, ou seja, independentemente de argüição pela parte que a aproveita.
“Em verdade, se inexiste o crédito tributário (relação material tributária), não se pode falar em interesse de agir do credor. É que o interesse de agir em juízo nasce com a lesão ou ameaça de lesão. Esta lesão deve ser concreta, determinada, e o perigo de lesão, iminente. Mas onde estará a lesão, ou perigo de lesão, que possa garantir ou assegurar ao Estado o direito de agir em juízo (propor a ação judicial) para cobrar crédito tributário que já não mais existe, pois fulminado pela prescrição (art. 156, V, do CTN)? A resposta é óbvia. Não há lesão, nem ameaça a tanto. Então, interesse de agir em juízo também não há.
“Por outro lado, se inexistente o crédito tributário, ou
seja, se inexiste a própria relação de direito material
tributária, por evidente não se pode entender possível
juridicamente o pedido de cobrança judicial
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(execução). Daí
inexistir o próprio título executivo em que se funda a
pretensão executória. É que a possibilidade jurídica do
pedido consiste na formulação de uma pretensão
agasalhada pelo ordenamento jurídico positivo. E à toda
evidência que este ordenamento jurídico não abarca a
hipótese de cobrança de crédito que deixou de existir,
ou seja, de crédito que restou extinto pela prescrição. “Então, parece-me que por faltarem duas das condições da ação, quais sejam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, sem dúvida que a prescrição, que extinguiu a própria relação material de direito tributário, não só pode como deve ser enfrentada ex officio pelo Magistrado. “Nestes casos, contudo, por
cautela, há de ser tomar o cuidado, como bem salientado pelo eminente Relator, de averiguar, junto ao Fisco, ouvindo-o a respeito, forma antecedente, se existem, ou não, quaisquer das causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas do fluxo prescricional. Isto é importante, sobremaneira. Ou seja, mesmo que possa o Juiz, pelos motivos acima elencados, apreciar de ofício questão relativa à prescrição do crédito tributário, vale dizer crédito tributário extinto, deve averiguar e ter a cautela de examinar a ocorrência, ou não, daquelas causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas do fluxo prescricional. E estas informações, a priori, só poderiam ser fornecidas pelo Fisco credor que, para isso e por isso, deve ser ouvido antecedentemente ao decreto judicial que irá declarar a prescrição, ex officio, do crédito tributário por ela extinto.”
Ademais, o próprio STJ vem de consagrar a tese da possibilidade/necessidade da decretação, de ofício, da prescrição do crédito tributário, como no caso, conforme decisão proferida em sessão de 10/8/2004, cuja ementa ora se transcreve, com grifos ora apostos:
“Tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Lei de Execuções Fiscais. Código Tributário Nacional. Prevalência das disposições recepcionadas com status de lei complementar. Precedentes. Despacho citatório. Art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80. Art. 219, § 5º, do CPC. Art. 174 do CTN. Interpretação sistemática. Jurisprudência predominante. Ressalva do entendimento do Relator. Precedentes. 1 - O art. 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no art. 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o art. 146, III, b, da CF. 2 - A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. 3 - Após o decurso de determinado tempo, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que afronta os princípios informadores do sistema tributário a prescrição indefinida. 4 - Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos, impõe-se o reconhecimento da prescrição, ainda que de ofício, se o executado não foi citado, por isso, não tem oportunidade de suscitar a questão prescricional. Isto porque a regra do art. 219, § 5º, do CPC pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação, pode pretender adimplir à obrigação natural. 5 - É inaplicável o referido dispositivo se a prescrição se opera sem que tenha havido a convocação do executado, hipótese em que se lhe apresenta impossível suscitar a questão prescricional. 6 - Permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com prescrição intercorrente evidente, é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nasceram para ser extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça. 7 - A prescrição, tornando o crédito inexigível, faz exsurgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente, matéria conhecível pelo Juiz, a qualquer tempo, à luz do § 3º do art. 267 do CPC. 8 - Recurso especial improvido.” (REsp nº 622165/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., STJ, j. 10/8/2004, DJ de 30/8/2004).
A questão, no STJ, teve origem em acórdão julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, conforme referido no relatório apresentado pelo Eminente Ministro Relator, igualmente com grifos ora apostos:
“Em 2/3/2001, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade, negou provimento ao recurso e ao reexame necessário, para manter a sentença em todos os seus termos, conforme decisão assim ementada:
‘Direito processual civil. Direito tributário. Execução fiscal. Matéria de ordem pública. Prescrição. Decreto ex officio. Cabimento. Código Tributário Nacional versus Lei de Execução Fiscal. Prevalência daquela sobre esta. Recurso necessário improvido, à unanimidade. 1 - Em sede de Direito Tributário, que é uma das ramificações do Direito Público, a prescrição não extingue tão-somente a ação que assegura o exercício de um direito, mas o próprio direito material, eis que o CTN, em seu art. 156, inciso V, afirma expressamente que, ocorrida a prescrição, extintos estarão não apenas o crédito fiscal, mas também a obrigação tributária. 2 - A prescrição prevista no art. 156, inciso V, do CTN, por ser instituto supralegal, albergado na Constituição Federal (art. 146, inciso III, letra b), não se subordina às normas processuais comuns, como as do § 2º do art. 8º e do caput do art. 40 da Lei Executiva Fiscal. O CTN foi recepcionado pela Carta Magna vigente, como lei complementar, desfrutando de supremacia hierárquica com relação às leis ordinárias, a ponto de, em matéria de prescrição, prevalecer sobre a Lei nº 6.830/80 (art. 174, CTN e art. 8º, LEF). 3 - Estando o feito executivo paralisado por cinco anos, a configurar, com inteireza, inércia da parte exeqüente em diligência de seu mister, acolhe-se o decreto de ofício da prescrição (art. 174 do CTN), providência que não se atrita com o disposto nos arts. 219, § 5º, do CPC, e art. 166, do Código Civil, eis que, dada a prescrição, o executivo fiscal não perde somente sua força executória, mas resulta reconhecida a própria inexigibilidade do crédito tributário que aquele reclama, tornando-o inequivocamente nulo. 4 - Recurso necessário improvido, à unanimidade, prejudicado o voluntário.’”
Inúmeras outras decisões do Egrégio STJ admitem a decretação, de ofício, da prescrição, como estas:
“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Citação do sócio. Prescrição. 1 - O transcurso de mais de cinco anos entre a citação da empresa devedora e a do sócio co-responsável na execução fiscal acarreta a prescrição da pretensão de cobrança do débito tributário, nos termos do art. 174 do CTN. Precedentes desta Corte. 2 - Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp nº 625.043/RS, Rel. Min. Teori Albino Zawaski, DJ de 9/3/2004).
“Tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Decretação de ofício. Requerimento do executado, mesmo que nas contra-razões à apelação. Interpretação dos arts. 8º, IV, da Lei nº 6.830/80, 219, § 4º, do CPC, e 174, parágrafo único, do CTN. Precedentes. 1 - Apesar de a prescrição intercorrente ter sido decretada de ofício, a parte executada, nas contra-razões à apelação, requereu a decretação da mesma. É princípio basilar do direito que a prescrição pode ser alegada em qualquer fase processual. 2 - O art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que foi admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN. 3 - Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. 4 - Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes. 5 - Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do art. 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de Lei Complementar. Precedentes desta Corte e do colendo STF. 6 - Recurso a que se nega seguimento.” (REsp nº 606.372, Rel. Min. José Delgado, DJ de 9/3/2004).
Resumindo, a consumação da prescrição traz três efeitos que tornam a execução sem objeto e sem interesse jurídico do seu credor: extingue a ação de cobrança (art. 174), o crédito tributário (art. 156, V) e a própria obrigação que lhe deu origem (art. 113, § 1º). É nesse sentido, também, o judicioso voto do eminente Min. Luiz Fux, do STJ, lançado em resumo na ementa por ele dada ao acórdão proferido no AgRg no REsp nº 700.736/RS, j. em 27/9/2005, verbis:
“(...)
“4 - Após o decurso de determinado tempo, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que afronta os princípios informadores do sistema tributário a prescrição indefinida.
“5 - Paralisado o processo por mais de 5 anos, impõe-se o reconhecimento da prescrição, ainda que de ofício, se o executado não foi citado; por isso, não tem oportunidade de suscitar a questão prescricional. Isto porque a regra do art. 219, § 5º, do CPC pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação, pode pretender adimplir a obrigação natural.
“6 - É inaplicável o referido dispositivo se a prescrição se opera sem que tenha havido a convocação do executado, hipótese em que se lhe apresenta impossível suscitar a questão prescricional.
“7 - Permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com prescrição intercorrente evidente, é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nasceram para ser extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça.
“8 - A prescrição, tornando o crédito inexigível, faz exsurgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente, matéria conhecível pelo Juiz, a qualquer tempo, à luz do § 3º do art. 267 do CPC.”
Além disso, cumpre referir que os atos da Administração Pública se subordinam ao princípio da legalidade, disciplinado pelo art. 37 da CF/88, que lhe veda a cobrança de crédito tributário extinto (art. 156, V, do CTN).
Ademais, não pode o processo de execução fiscal ficar eternamente dormindo nas prateleiras do Judiciário, aguardando movimentação. Consumada a prescrição, justifica-se a extinção do feito, de ofício, pelo Magistrado, ainda que a pedido do Ministério Público na condição de custos legis, porque, afinal, a lei deve ser cumprida. Nem mesmo a Súmula nº 189 do STJ veda a intervenção do Ministério Público nas ações de execução fiscal, senão, tão-somente, o desobriga.
LEANDRO PAULSEN (in Direito Tributário, 6ª ed., 2004, Livraria e Editora do Advogado, Porto Alegre-RS) sustenta a plena possibilidade da decretação, de ofício, ao comentar o art. 174 do CTN:
“Extinção da ação e do próprio crédito tributário. Por força do art. 156, V, do CTN, a prescrição, no Direito Tributário, atinge não apenas a ação, como o próprio direito material, eis que extingue o crédito tributário. Em razão disso, e.g., o pagamento do crédito prescrito é indevido, ensejando repetição, conforme se pode ver de nota ao art. 165, inciso I, do CTN. Esta peculiaridade da prescrição em matéria tributária nos leva ao entendimento de que se equipara à decadência quanto a tal efeito, de modo que enseja o reconhecimento de ofício pelo Juiz em Execução Fiscal. Prescrito o crédito, não há mais crédito a executar.”
Ademais,
“... Comprovado o fato constitutivo da prescrição (decurso do prazo de cinco anos desde o lançamento fiscal), cabe ao credor provar eventuais fatos impeditivos da prescrição (CPC, art. 333, II), v.g., a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151), ou a interrupção da prescrição (CTN, art. 174, parágrafo único).” (REsp nº 48881/RJ, 2ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, j. 25/9/1997, DJU de 13/10/1997, pp. 51553/4, e Revista Dialética de Direito Tributário nº 27, pp. 225/6).
De resto, convém lembrar, de um lado, que o 1º Grupo Cível deste Tribunal vem de consagrar, via Embargos Infringentes nº 70010550663, julgados em 11/3/2005, o entendimento de que a prescrição pode ser decretada de ofício, e, de outro, que os atos da Administração Pública se subordinam ao princípio da legalidade, disciplinado pelo art. 37 da CF/88, que lhe veda a cobrança de crédito tributário extinto (art. 156, V, do CTN).
Ademais, no caso presente, induvidosa-mente se consumou a prescrição apontada na sentença, sem a ocorrência de qualquer causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva da sua contagem, como se vê das CDAs.
Por derradeiro, nada tem a ver a matéria ventilada no presente recurso com a Súmula nº 19 deste Tribunal, editada que foi, como é público e notório, apenas para impedir que Magistrados extinguissem de plano a execução fiscal, como vinha ocorrendo na Comarca de Tramandaí, simplesmente por suporem não ter sido notificado o executado do lançamento do crédito tributário sob cobrança. Jamais pode a referida Súmula ser interpretada como impedindo o Magistrado de extinguir, de ofício, determinado feito executivo, se o título executivo que a embasa (CDA) é nulo de pleno direito, por não atender os requisitos do art. 202 do CTN, e, se assim o fosse, seria ela própria nula de pleno direito por não ser essa a orientação pacífica dos Tribunais Superiores, que admitem a decretação judicial, de plano, de nulidade de CDAs.
Em suma: diferentemente do que ocorre no direito privado (civil, comercial etc.), em que a prescrição é renunciável (cf. art. 191 do novo Código Civil Brasileiro), decorrendo a sua aplicação da livre vontade das partes (ex contractu ou ex voluntate), no direito tributário a prescrição é irrenunciável, porquanto decorrente de imposição legal (ex lege), de tal forma que, uma vez consumada, pode ela ser judicialmente decretada tanto a pedido como de ofício, até porque com ela se extinguem, necessária e inapelavelmente, não só o crédito e a obrigação tributária que lhe deu origem, mas também a própria ação de cobrança (cf. arts. 156, V, 113, § 1º, e 174, respectivamente, todos do CTN), não se podendo manter uma ação sem objeto e sem interesse jurídico que a motive.
Diante do exposto, com a renovada vênia do eminente Relator, nego provimento ao agravo, confirmando a sentença, em reexame.
É o voto.
Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano: Com a vênia do eminente Relator, estou acompanhando o eminente Des. Roque.
Des. Roque Joaquim Volkweiss. Presidente. Agravo de Instrumento nº 7001 3290721, Comarca de Porto Alegre: “por maioria, negaram provimento; vencido o Relator. Redator para o acórdão: o revisor. Redator para o acórdão: o presidente.”
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