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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos,
Acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, em conceder a ordem de Habeas Corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina, Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília, 15 de fevereiro de 2005. (data do julgamento)
Hamilton Carvalhido
Relator
RELATÓRIO
Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Habeas Corpus contra o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, que, denegando writ impetrado em favor dos advogados M. L. N. e J. S. O., preservou-lhes a ação penal a que respondem como incursos nas sanções dos delitos tipificados nos arts. 138, 139, combinado com o art. 141, inciso II, e 70, todos do Código Penal, em decisão assim ementada:
“Habeas Corpus - Trancamento da ação penal recebida - Crime de difamação, calúnia e injúria - Representação de juiz de direito contra advogados - Leis nºs 9.099/95 e 10.259/2001 - Aplicação para possibilidade de composição ou transação penal - Impossibilidade - Esta Câmara tem declinado pelo entendimento de não-aplicação da norma federal na esfera estadual, porque o art. 2º da lei nova não revogou ou alterou expressamente o art. 61 da Lei nº 9.099/95, que trata do conceito de pequeno potencial ofensivo. Por fim, a denúncia está em condições de ser recebida, porque presentes os requisitos dos arts. 41 a 43 do CPP. Constrangimento ilegal inocorrente - Ordem denegada.” (fl. 168).
Narram os autos que os aludidos crimes teriam sido praticados por via de uma petição inicial na ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada pelos pacientes em favor de A. R. S. e E. D. P. contra a Fazenda Pública, na qual se objetivava o ressarcimento dos danos sofridos em razão de ordem judicial em anterior processo falimentar.
Julgada improcedente a ação de indenização, foram os autos remetidos ao Magistrado responsável pelo processo de falência, “(...) para as providências que entender necessárias.” (fl. 102).
O Juiz, então, sentindo-se ofendido em sua honra, representou contra os advogados, tendo o órgão ministerial oferecido denúncia na qual se imputam aos pacientes os delitos previstos nos arts. 138 e 139, combinado com o art. 141, inciso II, e 70, todos do Código Penal.
Estes os fundamentos da impetração:
a) falta de justa causa para a ação penal, em razão da atipicidade subjetiva dos fatos imputados aos pacientes, sendo certo que “todas as supostas ofensas estão intimamente ligadas à discussão da causa e em nenhum momento o nome do Magistrado foi citado” (fl. 26).
b) incompetência da Justiça Comum, pois aplicável na espécie o rito processual do Juizado Especial Criminal de que cuida a Lei nº 9.099/95, por se tratar de crimes de menor potencial ofensivo.
Pugna, ao final, pela concessão da ordem para “(...) trancar a ação penal movida contra os pacientes, reconhecendo-se a ausência de justa causa em razão da absoluta atipicidade da conduta em face da ausência de dolo ofensivo, ou, havendo entendimento diverso, que seja aplicada a Lei nº 9.099/95.” (fl. 35).
A liminar foi deferida, às fls. 194/195, no sentido de se suspender o “(...) andamento da ação penal a que respondem os pacientes perante o Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Paraguaçu Paulista/SP, e a sua indiciação pela autoridade policial, se ainda não procedida.” (fl. 195).
As informações estão às fls. 204/205 dos autos.
O Ministério Público Federal veio pela concessão da ordem, em parecer assim sumariado:
“Habeas Corpus. Advogados que, ao exercerem a profissão, são denunciados, sob o argumento de terem praticado crime contra a honra de Magistrado. Imunidade judiciária. Aplicação da Lei nº 10.259/2001. Trancamento da ação penal. Ausência de justa causa configurada.
“Parecer pela concessão da ordem.” (fl. 282).
É o relatório.
VOTO
Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Sr. Presidente, Habeas Corpus contra o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, que, denegando writ impetrado em favor dos advogados M. L. N. e J. S. O., preservou-lhes a Ação Penal a que respondem como incursos nas sanções dos delitos tipificados nos arts. 138 e 139, combinado com o art. 141, inciso II, e 70, todos do Código Penal, em decisão assim ementada:
“Habeas Corpus. Trancamento da ação penal recebida. Crime de difamação, calúnia e injúria. Representação de juiz de direito contra advogados. Leis nºs 9.099/95 e 10.259/2001. Aplicação para possibilidade de composição ou transação penal. Impossibilidade. Esta Câmara tem declinado pelo entendimento de não-aplicação da norma federal na esfera estadual, porque o art. 2º da lei nova não revogou ou alterou expressamente o art. 61 da Lei nº 9.099/95, que trata do conceito de pequeno potencial ofensivo. Por fim, a denúncia está em condições de ser recebida, porque presentes os requisitos dos arts. 41 a 43 do CPP. Constrangimento ilegal inocorrente. Ordem denegada.” (fl. 168).
Narram os autos que os aludidos crimes teriam sido praticados por via de uma petição inicial na ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada pelos pacientes em favor de A. R. S. e E. D. P. contra a Fazenda Pública, na qual se objetivava o ressarcimento dos danos sofridos em razão de ordem judicial em anterior processo falimentar.
Julgada improcedente a ação de indenização, foram os autos remetidos ao Magistrado responsável pelo processo de falência, “(...) para as providências que entender necessárias.” (fl. 102).
O Juiz, então, sentindo-se ofendido em sua honra, representou contra os pacientes, tendo o órgão ministerial oferecido denúncia na qual se imputam aos pacientes os delitos previstos nos arts. 138 e 139, combinado com o art. 141, inciso II, e 70, todos do Código Penal.
Estes os fundamentos da impetração:
a) falta de justa causa para a ação penal, em razão da atipicidade subjetiva dos fatos imputados aos pacientes, sendo certo que “todas as supostas ofensas estão intimamente ligadas à discussão da causa e em nenhum momento o nome do Magistrado foi citado” (fl. 26).
b) incompetência da Justiça Comum, pois aplicável na espécie o rito processual do Juizado Especial Criminal de que cuida a Lei nº 9.099/95, por se tratar de crimes de menor potencial ofensivo.
Pugna, ao final, pela concessão da ordem para “(...) trancar a ação penal movida contra os pacientes, reconhecendo-se a ausência de justa causa em razão da absoluta atipicidade da conduta em face da ausência de dolo ofensivo, ou, havendo entendimento diverso, que seja aplicada a Lei nº 9.099/95.” (fl. 35).
Concedo a ordem.
São estes os termos da ação de indenização por danos morais e materiais, verbis:
“(...)
“Todavia, o MM. Juiz, mesmo diante da Certidão do Digno Oficial de Justiça e das informações prestadas pelo Síndico (que saliente-se, ambos são os braços do Judiciário), numa atitude lastimável, deixou-se levar pela emoção, esquecendo-se totalmente da razão e das conseqüências que poderiam advir de seu ato, e determinou o prosseguimento de feito, ou melhor, determinou que seus subordinados no juízo cumprissem suas ordens, fls. 134 (doc. anexo).
“O erro flagrante do MM. Juiz que determinou a falência da empresa comercial diversa da realmente falida consiste em não apreciar com cautela e presteza os autos do processo, haja vista que, compulsando os autos, nota-se que desde a citação inicial a empresa falida encontrava-se sempre em locais diversos e que, em nenhuma das vezes em que foi procurada a empresa foi encontrada na R. ..., o que por si só já bastava para o MM. Juiz tomar outras cautelas antes de determinar a lacração. Porém, o Nobre Magistrado preferiu ir contra todos e contra tudo, simplesmente para fazer valer seu poder.
“Corroborando com os fatos, com as declarações do Oficial de Justiça e do Síndico da massa falida, forçoso é observarmos ainda o que foi certificado pelo Digno Oficial de Justiça, quando do cumprimento do Mandado de Citação de fls. 33 (doc. anexo) do Feito nº 1.229/99, onde consta: 'o estabelecimento da requerida encontrava-se fechado, com sinais evidentes de inatividade, havendo, inclusive, uma placa alugando o prédio. Na imobiliária N. T., situada na Av. ..., esquina com ..., obtive informação de que o proprietário da requerida poderia ser encontrado no posto de combustíveis...', fls. 33 verso. Somando tal afirmação com as declarações atuais é de se entender que o estabelecimento comercial do requerente estava sendo lacrado erroneamente.
“Outrossim, tanto o Nobre Magistrado tinha ciência de que a Padaria ... não mais funcionava naquele endereço, sito na Rua ..., que no próprio Mandado de Intimação para os representantes da empresa falida comparecerem à audiência de tentativa de conciliação, constante às fls. 63 do Feito nº 1.229/99 (doc. anexo), consta como endereço da panificadora ... a Rua ... e Av. ..., nesta Cidade de Paraguaçu Paulista/SP. “Mesmo diante de todas as informações e provas constantes dos autos, e agindo em descrédito a fé pública de que goza a Certidão do Oficial de Justiça, o Nobre Magistrado determinou a expedição de novo Mandado de Lacração. O MM. Juiz sabia que a padaria que iria ser fechada era a pertencente aos autores; ou seja, era outra que não a falida. Em nenhuma das vezes em que foi procurada,
ali se encontrou a empresa Panificadora ... .
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“Não obstante, o Nobre Magistrado, imbuído de um sentimento de superioridade em relação aos causídicos que o auxiliam na prestação da tutela jurisdicional, numa atitude arrogante e inaceitável, sequer deu ouvidos ao defensor do autor, que procurou auxiliá-lo e assim evitar tamanho equívoco.
“Sendo assim, em estrita obediência ao Magistrado, tanto o Síndico nomeado como o Sr. Oficial de Justiça compareceram no dia 25 (vinte e cinco) do mês de junho/2001 no endereço dos autores e efetuaram a Arrecadação de Bens e o Auto de Lacração de seu estabelecimento (docs. anexos), que nada tem a ver com o estabelecimento falido.” (fls. 48/49).
E esta, a letra da exordial acusatória:
“(...)
“Consta da inclusa representação criminal que, em 5/3/2002 e em 15/10/2002, nesta cidade e Comarca, os advogados M. L. N. e J. S. O. imputaram falsamente fato definido como crime e difamaram, imputando fato ofensivo à reputação do Magistrado Dr. M. ... .
“Segundo logrou-se apurar, os acusados imputaram ao Magistrado-vítima o crime de prevaricação - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa da lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (art. 319, CP) - nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Reparação por Danos Morais em face da Fazenda Pública, ao afirmarem que o Magistrado ‘preferiu ir contra todos e contra tudo simplesmente para fazer valer seu poder’ (...) ‘imbuído de um sentimento de superioridade em relação aos causídicos que o auxiliam na prestação da tutela jurisdicional, numa atitude arrogante e inaceitável, sequer deu ouvidos ao defensor do autor, que procurou auxiliá-lo e assim evitar tamanho equívoco’.
“Os causídicos afirmaram em sua peça inicial e contestação que ‘a honra do homem comerciante foi abalada, maculada por uma atitude arbitrária e irresponsável do Nobre Magistrado’ (...) ‘isso tudo por mero capricho do ilustre membro da Magistratura, que fez questão em não ouvir seus auxiliares’. ‘O Senhor Juiz agiu com dolo, ou seja, tinha a intenção de prejudicar os requeridos; outra explicação não há que possa embasar a atitude de um Juiz que manda lacrar um estabelecimento comercial diverso do efetivamente falido’. E mais: ‘Oficial de Justiça, Síndico da Massa Falida, todos tentaram impedir a arrogância do Juiz, porém a força do poder hierárquico prevaleceu’.
“Referida Ação de Indenização foi julgada improcedente pelo Douto Magistrado de Primeira Instância, condenando os causídicos no pagamento de sucumbência, despesas processuais e honorários advocatícios da parte contrária.
“Assim agindo, além de imputar ao Magistrado o delito de prevaricação, o difamaram, ofendendo sua honra objetiva.
“Ante o exposto, denuncio a Vossa Excelência M. L. N. e J. S. O. como incursos no art. 138 e art. 139, c.c. art. 141, inciso 11 e art. 70, todos do Código Penal e, R. A. esta, requeiro seja instaurado o competente processo penal, citando-os para acompanhar o presente, que deverá seguir o rito descrito no art. 539 do Código de Processo Penal, a fim de que, julgados, venham a ser condenados pela infração penal que cometeram, ouvindo-se, oportunamente, a vítima.” (fls. 36/38).
Tem-se, assim, faltar justa causa para a ação penal.
É que os pacientes ajuizaram “ação de indenização por danos materiais e reparação por danos morais”, em desfavor da Fazenda Pública, ao entendimento de que “(...) em virtude da atitude negligente e inexplicável do MM. Juiz que determinou a lacração e o arrolamento de bens da panificadora que se encontrava arrendada ao primeiro autor, (...) temos que resultou um prejuízo material que afetou diretamente o primeiro autor, na importância de R$ 4.500,00 (...) e o segundo autor sofreu um prejuízo de R$ 700,00 (...)” (fl. 51) e, ainda, que “(...) sopesadas todas as circunstâncias do caso concreto, notadamente o sofrimento dos requerentes diante de ver seu estabelecimento comercial fechado injustamente, levando-se em conta as conseqüências suportadas, entende-se por razoável que os danos morais sejam fixados no correspondente a 2.000 (dois mil) salários mínimos.” (fls. 53/54).
E o próprio Magistrado sentenciante, julgando improcedente o pedido, lavrou no decisum:
"(...)
“3 - Da regularidade do ato impugnado
“No caso em tela, não há que se falar em erro judiciário, posto que não se trata de condenação criminal indevida, reformada em sede de revisão criminal, afastando-se a incidência do art. 5º, LXXV e art. 630 do Código de Processo Penal.
“Do mesmo modo, não há que se falar em dolo ou fraude do Magistrado, diante da total falta de prova a esse respeito, além do que tais pressupostos sequer foram descritos na petição inicial.
“Não houve, ainda, qualquer recusa, retardo ou omissão injustificada do Magistrado, que na realidade agiu dentro das possibilidades previstas em lei.
“Saliente-se que, para a responsabilização do Estado e do Magistrado, com fulcro no art. 133, II, do Código de Processo Civil, seria necessária a observância do procedimento previsto no parágrafo único daquele dispositivo legal.
“Por fim, nem mesmo houve culpa manifesta.
“Isto porque a Lei de Falência, em seu art. 39, elenca como efeito obrigatório da sentença de falência, arrecadação dos bens do falido, com o conseqüente desapossamento. Na realidade, a arrecadação deve ser feita sobre todos os bens que se encontram em seu poder, sendo que a própria Lei de Falência admite que, eventualmente, sejam arrecadados bens de terceiros, prevendo, em contrapartida, os procedimentos de restituição.
“Nesse sentido, cumprindo determinação legal, o Magistrado sentenciante determinou a lacração do estabelecimento onde deveria ser a sede da empresa falida.
“Assim, a lacração foi legal, muito embora pudesse ter causado dano aos autores, os quais, não se conformando com a decisão, deveriam tê-la impugnado regularmente.
“(...)
“Diante disso, os autores poderiam se valer de nada menos que quatro medidas processuais para que seu patrimônio fosse excluído da arrecadação. Porém, somente o fizeram mediante o pedido de restituição protocolado vários dias após a lacração do estabelecimento, e que sequer foi julgado diante da extinção do processo de falência.
“Diga-se, ainda, que não é dever do Magistrado orientar partes ou seus advogados, mas, pelo contrário, é proibição inserida na Lei Orgânica da Magistratura.
“Desta feita, inexiste erro na decisão e tampouco culpa manifesta do Magistrado sentenciante e, por essas razões, não há qualquer ato possível de indenização.
“(...)” (fls. 100/102 - nossos os grifos).
É de rigor, pois, o trancamento da ação penal, à falta manifesta da tipicidade penal subjetiva dos fatos, embora se deva registrar que a inicial se ressente da objetividade que os profissionais do Direito devem buscar, evitando excessos subjetivos, certamente reprováveis, como efetivamente o são, dos quais é exemplo a gravosa e desnecessária imputação de “arrogância” (fl. 49), merecendo, assim, acolhimento o parecer do Exmo. Sr. Subprocurador-Geral da República, Dr. Jair Brandão de Souza Meira, verbis:
“(...)
“8 - Com efeito, é sabido que o trancamento de ação penal, em sede de Habeas Corpus, somente é possível, conforme entendimento pretoriano, quando prontamente desponta a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou se acha extinta a punibilidade.
“9 - Embora a imunidade judiciária não se revista de caráter absoluto, não vislumbro, no caso dos autos, justa causa para a ação penal.
“10 - É que as ofensas irrogadas, não obstante a aspereza, estão em estreita relação com o exercício da atividade advocatícia, mais precisamente com a causa patrocinada pelo causídico - pedido de indenização por danos morais e materiais - no qual se alegou error in judicando - , encontrando-se, pois, amparadas pela imunidade judiciária, não havendo falar-se em crimes de injúria e difamação.
“11 - Ora, para tipificar crime contra a honra é necessária a presença do animus caluniandi, injuriandi vel diffamandi - elemento subjetivo do injusto exigido implicitamente no tipo, não havendo delito quando o sujeito pratica o fato com ânimo diverso, como ocorre nas hipóteses de animus narrandi, criticandi, defendendi, retorquendi, corrigendi e jocandi (DAMÁSIO E. DE JESUS, in Código Penal Anotado, 5ª ed.).
“12 - Na hipótese dos autos, estiveram os acusados, ora recorrentes, restritos à defesa do direito de seu constituinte, em ação por eles patrocinada, no exercício do munus outorgado pela lei, tanto que, em momento algum, dirigiu-se diretamente à pessoa do Ilmo. Magistrado, mas a ele lhes foram transmitidas por outro Juiz, limitando-se os pacientes a tecerem considerações, ainda que desagradáveis, na peça processual por eles subscrita, que não passam de meras elucubrações imprecisas, excessos dos quais não há como se constatar o animus injuriandi vel diffamandi, razão por que penso ausente justa causa para a persecução criminal.
“(...)
“Diante do exposto, opino pela concessão do presente writ para trancar a ação penal ou, alternativamente, determinar a remessa do feito do Juízo competente.” (fls. 285/289).
Pelo exposto, concedo a ordem para trancar a ação penal, convolando em definitiva a liminar anteriormente deferida, restando prejudicada, por conseguinte, a questão relativa à incidência da Lei nº 9.099/95 na espécie.
É o voto.
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