ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 392.572-4/0, da Comarca de Guaratinguetá, em que é agravante C. P. Ltda. E. P. P., sendo agravado M. A. Ltda.:

Acordam, em Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Boris Kauffmann (Presidente), com visto, e Ary Bauer.

São Paulo, 13 de setembro de 2005.

José Roberto Bedran
Relator

  RELATÓRIO

1 - O recurso investe contra decisão que, em ação cominatória, cumulada com pedido de perdas e danos, fundada em violação de propriedade industrial, promovida pela agravada, deferiu a tutela antecipada pleiteada, consistente na busca e apreensão de todos os produtos da agravante identificados pela expressão “C. B.” e que imitem, reproduzam ou copiem o layout da embalagem próprios da autora. A agravante postula a reforma, alegando que se constituiu legalmente desde 1971 e que a medida atingiu quase a totalidade de sua produção, paralisando a normal comercialização. Além disso, as marcas da agravada foram concedidas com apostilamento, sem exclusividade do elemento nominativo, ou logotipo, pois se trata de um vocábulo usual, impossibilitando a exclusividade.

Conferido o efeito suspensivo pleiteado, houve resposta, com preliminar de intempestividade, anotando-se o preparo, bem como o porte de remessa e retorno.

2 - O agravo é tempestivo, conforme bem o demonstrou a agravante (fls. 238).

O mandado de citação inicial, compreendendo a busca e apreensão deferida, foi juntado aos autos em 19/4/2005 (fls. 24), terça-feira, iniciando-se, pois, a contagem do prazo em 20/4/2005, primeiro dia útil subseqüente. Logo, o recurso, protocolado em 26/4/2005 (fls. 2), veio no devido tempo.

3 - E o inconformismo convence.

  VOTO

No particular, prevalecem os fundamentos do despacho inaugural do relator, que concedeu o efeito suspensivo, e merecem ser repetidos:

“Afora o risco de danos de difícil reparação, há certa relevância na fundamentação do recurso. Não por suposta omissão de adequada motivação na decisão, que é satisfatória. Sim, todavia, ao sustentar duvidosa a configuração dos requisitos da tutela antecipada concedida, pela alegada vulneração dos direitos marcários da agravada. Não bastassem as oficiais restrições estabelecidas ao uso exclusivo de vários caracteres da marca mista de titularidade desta última empresa, não se vislumbra, desde logo, bem patenteada a invocada reprodução ilícita da embalagem dos seus produtos, onde, mesmo nas cores, apenas se notam meros pontos de semelhança com a utilizada pela agravante, os quais, pelo que até agora consta dos autos e sem a dilação probatória mais aprofundada, não parecem suscetíveis de gerar confusão no público consumidor em geral” (fls. 149).

De fato, se há alguns pontos de contato entre as expressões e o visual que ostentam os produtos da agravada e os da agravante, o certo é que, pelo conjunto com que se apresentam ao público consumidor, em particular, pela conformação estética das embalagens e o realce do próprio nome da fabricante, não se detecta, de plano, em mera cognição sumária, manifesta e inconcussa a invocada contrafação marcária, ainda que por oblíquo e escuso propósito de simples imitação.

É preciso também ponderar os interesses em jogo e o risco de irreversibilidade da medida, que, se desde logo concedida, certamente acarretaria graves prejuízos à empresa agravante, praticamente impedida de comercializar seus produtos.

Válida, para o caso, a preciosa observação de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: “no juízo equilibrado a ser feito para evitar a transferência para o réu dos problemas do autor, o juiz levará em conta o modo como a medida poderá atingir a esfera de direitos daquele, porque não lhe é lícito despir um santo para vestir outro” (A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros, 3ª ed., p. 147).

Neste particular, dissertando sobre o conceito de “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”, então assim previsto na projetada reforma da legislação processual, já o advertia  LUIZ  GUILHERME

MARINONI: “em resumo, se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que se apresenta como provável, deve-se admitir que o juiz possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece improvável. Nestes casos deve ocorrer a ponderação dos bens jurídicos em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, pois quanto maior for o valor jurídico do bem a ser sacrificado, tanto maior deverá ser a probabilidade da existência do direito que justificaria o seu sacrifício. É claro, no entanto, que o bem que tem valor jurídico largamente superior ao daquele com quem confronta não poderá ser sacrificado. Realmente, a ética da jurisdição de urgência exige que o princípio da probabilidade seja aplicado à luz do princípio da proporcionalidade” (Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994, pp. 61/62).

Aprovada e vigente a alteração do art. 273 do CPC, esse mesmo autor, realçando a necessidade de prudência do juiz no exame dos pedidos de tutela antecipada, preleciona:

“O princípio da probabilidade não pode desconsiderar a necessidade da ponderação do valor jurídico dos bens em confronto, pois, embora o direito do autor deva ser provável, o valor jurídico dos bens em jogo é elemento de grande importância para o juiz decidir se antecipa a tutela nos casos em que há risco de prejuízo irreversível ao réu.

“No juízo sumário, o juiz ainda não sabe se o direito afirmado existe, embora possa saber que ele, por ser verossímil, merece tutela imediata, porque há fundado receio de dano. Há casos, porém, em que o magistrado percebe que, para tutelar o provável direito do autor, provocará um risco de prejuízo irreversível ao réu. Nessas situações, cabe ao juiz verificar se é justificável correr tal risco. À primeira vista, seria fácil concluir que a tutela antecipatória não poderá ser concedida quando puder causar um dano maior do que aquele que pretende evitar. Contudo, para que o juiz possa concluir se é justificável ou não o risco, ele necessariamente deverá estabelecer uma prevalência axiológica de um dos bens em vista do outro, de acordo com os valores do seu momento histórico. Não se trata de estabelecer uma valoração abstrata dos bens em jogo, já que os bens têm pesos que variam de acordo com as diferentes situações concretas. O princípio da proporcionalidade, como explica KARL LARENZ, exige uma ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o peso que é conferido ao bem respectivo na respectiva situação” (A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil, Malheiros, 1995, pp. 81/83).

De todo modo, como visto, não estariam bem configurados os requisitos exigidos à concessão da antecipação de tutela, sobretudo a verossimilhança do direito invocado.

O mais discutido na resposta envolve, como o replicou a agravante, matéria de mérito.

Vale dizer, os elementos até então trazidos pela agravada não oferecem suficiente grau de probabilidade da existência do direito alegado, ensejando, isto sim, pela mera aparência que ainda representam, dúvida na convicção do julgador: não permitem a firme conclusão de que “a realidade fática pode ser como a descreve o autor”, concepção que, para parte da doutrina, significaria a expressão “prova inequívoca”, contida no art. 273 do CPC (cf. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros, nº 106, p. 143), a qual, para outra, “deve entender-se a que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhimento do pedido formulado pelo autor (mérito), se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 370).

Tampouco se delineia risco iminente de dano irreparável, sabido, conforme boa doutrina, que “receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. Os simples inconvenientes da demora processual, aliás inevitáveis dentro do sistema do contraditório e da ampla defesa, não podem, só por si, justificar a antecipação de tutela. É indispensável a ocorrência do risco de dano anormal, cuja consumação possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da parte” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “Tutela antecipada”, in Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, RT, p. 196).

Logo, merece reformada a decisão que deferiu a antecipação da tutela.

4 - Do exposto, dá-se provimento ao recurso.

José Roberto Bedran
Relator