|
 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 476.001-3/3-00, da Comarca de Sorocaba, em que é impetrante E. G. A., sendo paciente L. P. S. N.
Acordam, em Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem, expedindo-se Alvará de Soltura clausulado, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Participaram do julgamento os Srs. Desembargadores Márcio Bártoli (Presidente, sem voto), Mário Devienne Ferraz e Péricles Piza, com votos vencedores.
São Paulo, 16 de maio de 2005.
Marco Nahum
Relator
RELATÓRIO
A advogada E. G. A. impetra habeas corpus em favor de L. P. S. N., que estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da Vara do Júri de Sorocaba.
O paciente pleiteia liberdade provisória sob o argumento de que foi preso em flagrante e não teve a cautelar relaxada, embora houvesse irregularidades na sua elaboração, assim como ausentes os requisitos da prisão preventiva. Possui residência fixa. Por fim, investe sobre o mérito do processo.
Foi-lhe denegado pedido de liminar (fls. 67).
Foram prestadas informações (fls. 70/94).
A Procuradoria de Justiça é pela concessão da ordem para que seja relaxada a prisão em flagrante, mas decretada a prisão preventiva (fls. 96/98).
É o relatório.
VOTO
1 - Desde já afasta-se a possibilidade de análise da subsunção dos fatos à conduta típica porque implicaria no exame de mérito com comparação das provas, o que suprime um grau de jurisdição.
2 - O paciente foi preso em flagrante, e teve denúncia recebida, por infração ao art. 121, § 2º, inciso IV, do CP.
Segundo a denúncia, em concurso com terceira pessoa não identificada, concorreu o homicídio de M. V. S., efetuando disparos de arma de fogo que lhe causaram a morte.
Consta do auto de flagrante que os policiais militares chegaram ao local após a consumação do crime, quando testemunhas lhes informaram que os dois autores haviam fugido a pé, com destino à Rua .... Diligenciando nesta rua, um popular também lhes informou que um dos autores teria subido num táxi, com destino à Rua .... Neste local o condutor “abordou o indiciado caminhando a pé, porém em seu poder nenhuma arma foi encontrada” (fls. 74).
É de se registrar que a testemunha M. A. S. reconhece o paciente como um dos autores do crime (fls. 75 e 77).
3 - Portanto, constata-se que houve a prisão em flagrante sem que nenhuma de suas modalidades a justificasse.
A indicação, por uma testemunha, de que o paciente seria o autor do crime não é elemento autorizador da custódia. A hipótese do art. 302, inciso III, do CPP exige que o autor do crime seja perseguido. O paciente não foi perseguido, mas sim encontrado por casualidade, após ser procurado. São situações que se aproximam, mas não se confundem. O “ser perseguido” distingue-se nitidamente do “ser procurado”, a ponto de o próprio legislador diferenciar as duas hipóteses no próprio art. 302, do CPP.
Por fim, no momento em que foi “encontrado”, o paciente não tinha nenhum instrumento, arma ou objeto que fizesse presumir ser ele o autor do crime, como determinado no referido mandamento processual.
Portanto, a prisão do paciente não se reveste da “flagrância” autorizada em lei.
4 - Ouvido na polícia (fls. 76) e em juízo (fls. 86), o paciente negou os fatos e disse que não conhecia a vítima.
Requerida sua liberdade provisória, houve o indeferimento porque o paciente está sendo processado por “homicídio qualificado, que pela Lei Federal nº 8.930/94 foi equiparado aos hediondos da Lei nº 8.072/90” (fls. 91).
Embora não se ignore entendimento do C. STF em sentido
contrário, entende-se que o art. 2º, inciso II, da Lei
nº 8.072/90, ao impedir o direito
à liberdade provisória
mesmo quando preenchidos os requisitos
|
|
previstos em lei,
ofende princípio fundamental do Estado Democrático. Há ofensa ao princípio da separação entre os poderes. Evidente que, para ser garantido o Estado de Direito, impõe-se a imparcialidade e independência do Poder Judiciário em relação aos demais Poderes de Governo. No caso presente, inserindo no sistema jurídico um vínculo potestativo (os
crimes hediondos são insuscetíveis de liberdade provisória), os poderes Legislativo e Executivo afastaram o vínculo limitativo do sistema (a prisão cautelar só é possível quando presentes os requisitos da prisão preventiva) e cercearam a atividade jurisdicional à medida que impedem o Poder Judiciário de manifestação plena sobre o direito de liberdade da pessoa. Esclarecendo que os vínculos limitativos (ou imperativos negativos) impedem uma discricionariedade ampla dos órgãos normativos inferiores, LUIGI FERRAJOLI afirma que o Estado Absoluto ou autoritário caracteriza-se pela inserção de imperativos potestativos (In Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. Madrid, Editorial Trota, 1995, pp. 362-369).
Por certo a exclusão da possibilidade de manifestação do Poder Judiciário ofende a plenitude do Estado Democrático de Direito tornando inválida sua legitimidade.
A liberdade do homem é direito fundamental. Em contraposição, para limitá-la, o Estado, por meio do Poder Judiciário, deve fundamentar o ato coercitivo que apenas pode ser admitido nos limites da lei. Esta legislação deixa evidente que o direito fundamental à liberdade do cidadão brasileiro apenas pode ser restringido quando presentes os pressupostos da prisão preventiva (arts. 312 e 316 do CPP).
Esta análise não pode ser subtraída do Poder Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da separação e equilíbrio de poderes, além de se negar, ao cidadão brasileiro, o acesso concreto a um julgamento justo e independente, o que ofende o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. J.J. GOMES CANOTILHO afirma que o princípio da garantia da via judiciária “é imposição directamente dirigida ao legislador no sentido de dar operatividade prática à defesa de direitos ...; A defesa de direitos através de tribunais representa também uma ‘decisão fundamental organizatória’ (D. LORENZ), pois o controle judicial constitui uma espécie de ‘contrapeso’ clássico em relação ao exercício dos Poderes Executivo e Legislativo“ (In Direito Constitucional, 1995, Ed. Almedina, Coimbra, p. 386).
Nem se diga que o art. 5º, inciso LXVI, da Carta Magna permite que a lei regule a prisão provisória, a significar que o legislador ordinário pode permitir ou não.
A própria Constituição, ao restringir benefícios, o fez de maneira expressa (art. 5º, XLIII). Quisesse impedir a análise do direito de liberdade nos casos de crimes hediondos, também o teria feito nesta norma. Pior, não deixaria expresso que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5º, LXVI), ou seja, não realçaria a necessidade da observação do art. 312 do CPP.
Portanto, o referido art. 2º da Lei nº 8.072/90, ao ofender a independência dos poderes e vedar ao cidadão o acesso ao Judiciário para garantia de sua liberdade individual, mostra-se desvinculado dos princípios maiores inseridos em nossa Constituição, e que são vinculantes a todo o sistema jurídico e ao Estado Democrático de Direito.
5 - Além disso, no caso, o indeferimento do pedido de liberdade do paciente foi justificado apenas com o argumento de que se trata de crime hediondo, o que significa dizer ausência de fundamentação, o que ofende o art. 93, inciso IX, da CF.
Mesmo nos crimes hediondos impõe-se o respeito ao direito de liberdade e a demonstração da necessidade da custódia cautelar em detrimento do direito de liberdade. Evidente, todo crime é grave e todo investigado é suspeito da autoria. Mas apenas isto não é suficiente para que se prenda uma pessoa. A prisão do suspeito não pode virar regra para todo processo “de crime grave”. O respeito aos fundamentos constitucionais indica que a prisão deve ser, isto sim, exceção devidamente justificada.
Desta forma, ainda que se trate de crime hediondo, não demonstrada a indispensabilidade da medida, é de se revogar a cautelar por falta de seus pressupostos.
6 - Portanto, além da prisão do paciente não se ter verificado nas hipóteses do art. 302 do CPP, também não houve justificativa para o indeferimento do pedido de liberdade provisória, posto que denegado apenas com força nas Leis nºs 8.930/94 e 8.072/90.
Nestes termos, concederam a ordem, expedindo-se Alvará de Soltura clausulado.
Marco Nahum
|
