ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator.

Brasília, 3 de agosto de 2004. (data do julgamento)

Fernando Gonçalves
Relator

  RELATÓRIO

Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonçalves: Trata-se de Ação de Reparação de Danos movida contra o médico A. N., que, em dezembro/1987, ao realizar intervenção cirúrgica para retirada de um cisto no pescoço de E. V. S., veio a causar-lhe lesões que importam em dificuldades para movimentação de um dos braços.

Ao entendimento de não estar comprovada a culpa do facultativo, a ação foi julgada improcedente (fls. 270/275).

A sentença, no entanto, foi reformada pela Sexta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de apelação, consoante acórdão que guarda a ementa seguinte:

“Responsabilidade civil - Erro médico - Cirurgia que acabou lesionando o nervo acessório espinhal, causando atrofia do braço - Culpa por imprudência, negligência ou imperícia presumida - Dever de indenizar os danos morais e materiais. Apelo provido.” (fls. 315).

Embargos de Declaração rejeitados às fls. 333/334.

Contra essa decisão foi interposto Recurso Especial, com fundamento no art. 105, inciso III, letras a e c da Constituição Federal, suscitando, além de dissídio pretoriano, violação aos arts. 159 e 1.545, ambos do Código Civil, ao § 4º do art. 14 da Lei nº 8.078/90 e ao art. 333, I, do CPC.

Sustenta o recorrente não subsistir a tese firmada pelo acórdão, porque a espécie é de responsabilidade civil subjetiva, onde é imprescindível a demonstração da culpa, o que se expressa nos dispositivos de lei invocados e nos julgados colacionados a título de paradigmas.

Apresentadas as contra-razões (fls. 369/379), o recurso não foi admitido (fls. 381/385), ascendendo os autos a esta Corte, em virtude de provimento de agravo (fls. 400).

É o relatório.

  VOTO

Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): Conforme se colhe do relatório e da leitura da inicial, o pleito indenizatório funda-se no art. 1.545 do Código Civil, descrevendo a autora um quadro de erro médico, durante cirurgia realizada pelo recorrente, ocasionando-lhe seqüelas de incapacidade física parcial e dores crônicas.

A sentença, apesar de reconhecer o nexo causal e o dano, conclui pela inexistência de culpa por parte do médico, porquanto não teriam os elementos fático-probatórios dos autos força bastante para essa caracterização.

O acórdão, por sua vez, entende presumida a culpa do médico, sendo de rigor o dever de indenizar se não demonstrada alguma causa excludente da responsabilidade. Para o Tribunal de origem, sendo a prova da culpa do médico exercício dificílimo de ser levado a cabo, notadamente porque os laudos periciais, confeccionados por outros médicos, nunca ou quase nunca são conclusivos, a responsabilidade pela reparação dos danos sofridos pelo paciente surge da comparação entre a situação física anterior à cirurgia e a dela decorrente, presumindo-se a culpa, à míngua de outra causa excludente.

Essa conclusão, entretanto, dissente da norma do art. 1.545 do Código Civil e do art. 14, § 4º, do Código do Consumidor.

A tese firmada assenta, em última ratio, decorrer a responsabilidade do médico de obrigação de resultado, quando, na verdade, a doutrina dominante caminha em sentido contrário, ou seja, a obrigação é de meio, resolvendo-se no campo da subjetividade, na comprovação de culpa (imperícia, negligência ou imprudência) que, se não caracterizada, impede o reconhecimento do dever de indenizar.

A esse respeito, a lição de MIGUEL KFOURI NETO, in Responsabilidade Civil do Médico, 5ª ed., 2003, pp. 60-63:

“4.1 Responsabilidade objetiva e subjetiva

“O novo Código Civil brasileiro, em seus arts. 186 e 951, não se afastou da teoria subjetiva, a exemplo do Código revogado, em seus arts. 159 e 1.545. A responsabilidade do profissional da medicina, entre nós, continua a repousar no estatuto da culpa incumbindo à vítima provar o dolo ou a culpa stricto sensu do agente, para obter a reparação do dano.

“Entretanto, essa prova muitas vezes se torna difícil. Nosso direito positivo admite, então, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa. Exemplo, no recente Código, é o parágrafo único do art. 927, que estabelece: ‘Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem’. A todas as luzes, o dispositivo, que consagra a responsabilidade objetiva - descartada por completo a apuração da culpa -, não se aplica ao domínio da responsabilidade médica. “Isto porque, a exemplo do que ocorria, no Código revogado, com o art. 1.545, dispositivo que mencionava, expressamente, o médico, o cirurgião, o dentista, o farmacêutico e a parteira, o atual art. 951 estabelece: ‘O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal ou inabilitá-lo para o trabalho’. As normas gerais dos arts. 186 e 927, aplicáveis por inteiro ao domínio da responsabilidade profissional do médico, afinam-se pelo mesmo diapasão: ‘Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’. ‘Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.’

“Evidentemente, a ninguém ocorrerá atribuir aos profissionais da área da saúde o exercício de atividade que, normalmente, por sua própria natureza, implica risco aos direitos do paciente - hipótese que, caso admitida, descartaria a verificação da culpa, na atribuição da responsabilidade, acarretando a adoção da responsabilidade objetiva, fulcrada na teoria do risco criado. Isto porque a atividade curativa, em regra, não gera risco ao paciente. Antes, muito pelo contrário, visa a afastar o risco de agravamento do seu estado de saúde, propiciando melhora ou a cura total. Mesmo que se utilizem equipamentos em procedimentos cirúrgicos (cirurgias videolaparoscópicas, variadas aplicações de laser, p. ex.), ainda assim será imperativo provar-se a imperícia, imprudência ou negligência do profissional. Isto porque o advento da nova codificação civil, neste aspecto, nada inovou: a responsabilidade médica, em regra, continua a ser subjetiva.

”SÍLVIO RODRIGUES afirma, acerca dos conceitos de responsabilidade subjetiva (fulcrada na culpa), e objetiva (que a desconsidera), que, a rigor, não se podem vislumbrar espécies diferentes de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano. Com efeito - aduz -, subjetiva é a responsabilidade inspirada na idéia de culpa; objetiva, quando esteada na teoria do risco.

“Os partidários da culpa como elemento fundamental da responsabilidade civil afirmam que a culpa possui um lastro moral, daí não se poder conceber a responsabilidade senão nela fundada. O homem se sente responsável - e obrigado - a reparar dano causado por um ato culposo seu, o que não ocorre em relação a eventuais danos a que haja dado causa

de modo absolutamente imprevisível, e pelos quais não se reconhece responsável, pois, como disse RIPERT - lembrado por SERPA LOPES -, ‘não os causou verdadeiramente’.

“Tem recrudescido, nos dias que correm, a corrente dos que se opõem à idéia de culpa, como fundamento da responsabilidade civil - e mesmo tratando-se de dano médico, em que deparamos atividade eminentemente pessoal, em expressiva maioria das áreas de atuação do profissional da medicina busca-se objetivar tal conceito.

“O intuito de abranger todos os casos de dano e atender ao princípio social da reparação, em todas as circunstâncias em que ele possa vir a se produzir, são os argumentos principais esgrimidos pelos objetivistas.

“Nos casos de responsabilidade objetiva - dilucida CARLOS ROBERTO GONÇALVES - não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano: ou a culpa é presumida pela lei ou simplesmente se dispensa sua comprovação.

“Sendo a culpa presumida, inverte-se o ônus da prova. Caberá ao autor provar tão-só a ação ou omissão do réu e o resultado danoso, posto que a culpa já se presume.

“Exemplifica-se com o art. 936 do CC atual, que trata da culpa do dono de animal que cause dano a outrem. Se o réu não provar nenhuma excludente - culpa exclusiva da vítima, v.g. -, será obrigado a indenizar, posto ser presumida sua culpa.

“Noutras situações - prossegue o magistrado paulista - dispensa-se por inteiro a prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade sem culpa. Para se verificar a obrigação de indenizar, basta que haja relação causal entre a ação e o dano.

“Essa teoria objetivista - mais uma vez é SERPA LOPES quem o diz - é dividida em duas modalidades: a) teoria do risco proveito - é justo que aquele que obtém o proveito de uma empresa, o patrão, venha a se onerar com a obrigação de indenizar os que forem vítimas de acidentes durante o trabalho; b) teoria do risco criado - pelo simples fato de agir, o homem cria riscos para os demais, por isso deve responder em caso de dano. Como se vê, na teoria do risco, toda ação, gerando risco para terceiros, faz com que o agente responda por eventuais danos, independentemente de culpa.

“HENRI CAPITANT define risco como eventualidade de um acontecimento futuro, incerto e de prazo indeterminado, que não dependa exclusivamente da vontade das partes e possa causar a perda de um objeto ou qualquer outro dano.

“Em síntese: a responsabilidade objetiva é presumida e, nela, não se cogita de culpa, por isso transfere-se ao causador do dano o ônus de provar culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito, circunstâncias que arredam o nexo de causalidade, visando a eximir-se da obrigação de indenizar. HERMES RODRIGUES DE ALCÂNTARA revela-se favorável à adoção da tese objetivista na responsabilidade médica, com as seguintes considerações: ‘Com elementos objetivos manuseamos muito mais desembaraçadamente. Ao julgador não se exigirá que vista o escafandro etéreo para mergulhar no âmago das almas litigantes, como gostariam os subjetivistas. Na era dos computadores, todos os cálculos são possíveis para se determinar uma incógnita desde que se conheçam alguns fatores concretos. A medicina de hoje tem muito pouco de abstrata’.

“Tornamos a frisar que, em algumas especialidades médicas, como a radiologia, a anatomopatologia, a cirurgia estética propriamente dita (cosmetológica ou embelezadora) e outras, inverter-se-á o ônus da prova, em benefício da vítima.

“Remanescerão, entretanto, outras especialidades - as demais modalidades de cirurgia, por exemplo -, em que a avaliação do comportamento do profissional deverá ser subjetiva, nos moldes tradicionais, pena de regredirmos à pré-história da medicina, quando os esculápios praticavam apenas intervenções de extrema singeleza, pois o insucesso, se letal, acarretava a morte também do médico.”

E esclarece o mesmo autor:

“Apesar de o Código Civil brasileiro colocar a responsabilidade médica dentre os atos ilícitos, não mais acende controvérsias caracterizar a responsabilidade médica como ex contractu.

“AGUIAR DIAS é taxativo: ‘Ora, a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida. (...) Acreditamos, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não obstante sua colocação no capítulo dos atos ilícitos’.

“É claro que poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem no contrato: o médico que atende alguém desmaiado na rua, v.g. A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja produzida dentro do contrato ou fora dele.

“Ao assistir o cliente, o médico assume obrigação de meio, não de resultado. O devedor tem apenas que agir, é a sua própria atividade o objeto do contrato. O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo que não a consiga.

“A jurisprudência tem sufragado o entendimento de que, quando o médico atende a um cliente, estabelece-se entre ambos um verdadeiro contrato. A responsabilidade médica é de natureza contratual. Contudo, o fato de considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. O médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão.

“Já na obrigação de resultado (empreitada, transporte, cirurgia plástica estética propriamente dita), o profissional obriga-se a atingir determinado fim, o que interessa é o resultado de sua atividade - sem o que não terá cumprido a obrigação.

“Não há, pois, culpa presumida do médico, por estarmos diante de um contrato. Ao autor incumbe a prova de que o médico agiu com culpa.” (obra citada, pp. 71/72)

A propósito, os precedentes desta Corte: “Responsabilidade Civil. Médico. Clínica. Culpa. Prova. 1 - Não viola regra sobre a prova o acórdão que, além de aceitar implicitamente o princípio da carga dinâmica da prova, examina o conjunto probatório e conclui pela comprovação da culpa dos réus. 2 - Legitimidade passiva da clínica, inicialmente procurada pelo paciente. 3 - Juntada de textos científicos determinada de ofício pelo juiz. Regularidade. 4 - Responsabilização da clínica e do médico que atendeu o paciente submetido a uma operação cirúrgica da qual resultou a secção da medula. 5 - Inexistência de ofensa à lei e divergência não demonstrada. Recurso Especial não conhecido.” (REsp nº 69.309/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 26/8/1996).

“Responsabilidade Civil. Médico e hospital. Inversão do ônus da prova. Responsabilidade dos profissionais liberais - Matéria de fato e jurisprudência do STJ (REsp nº 122.505/SP). 1 - No sistema do Código de Defesa do Consumidor a ‘responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa’ (art. 14, § 4º). 2 - A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao ‘critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências’ (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da ‘facilitação da defesa’ dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3 - Recurso Especial não conhecido.” (REsp nº 171.988/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 28/6/1999).

Conclui-se, pois, diante desse contexto, equivocar-se o acórdão, ao presumir, no caso, a culpa do médico, deixando de investigar a real existência de responsabilidade na sua conduta.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para restabelecer a sentença.