ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos,

Decide a Egrégia Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer dos embargos e negar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda, José Delgado, Franciulli Netto, Luiz Fux e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 22 de setembro de 2004.

Teori Albino Zavascki
Relator

  RELATÓRIO

Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): Trata-se de Embargos de Divergência opostos pelo Estado de São Paulo em face de acórdão da 2ª Turma desta Corte que reconheceu o transcurso do prazo decadencial para a cobrança de tributos lançados por homologação. Consta da ementa do acórdão embargado:

“Tributário. Decadência. Lançamento por homologação (arts. 150, § 4º, e 173 do CTN).

“1 - Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CNT).

“2 - Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação, é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN.

“3 - Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais.

“4 - Recurso Especial provido.“ (fl. 122).

A embargante aponta divergência entre o entendimento aí adotado e aquele expresso no EREsp nº 169.246/SP, 1ª Seção, Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 2/4/2002, assim ementado:

“Processual Civil. Embargos de Divergência (arts. 496, VIII, e 546, CPC; art. 266, RISTJ). Tributário. ICM. Constituição do Crédito. Decadência. CTN, arts. 150, § 4º, e 173, I.

“1 - A lavratura do auto de infração é uma das bases de procedimento administrativo fiscal e não encerramento do lançamento fiscal e tributário. A constituição do crédito tributário é ato complexo.

“2 - A data do fato gerador, por si, não é o termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjugando as disposições dos arts. 150, § 4º, e 173, I, CTN.

“3 - Precedentes jurisprudenciais.

“4 - Embargos acolhidos.”

Pleiteia o reconhecimento da tese segundo a qual, nos termos do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (fls. 278/285).

Manifestou-se a embargada às fls. 168/171, pugnando pelo desprovimento do recurso à consideração de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, inicia-se a contagem do prazo decadencial do crédito tributário a partir do pagamento do tributo, aplicando-se, no caso, o disposto no art. 150, § 4º, do CTN, e não no art. 173, I, incidente apenas quando não ocorrer o pagamento.

É o relatório.

  VOTO

Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator):

1 - Em relação ao prazo decadencial para efetuar o lançamento tributário, a regra geral é a do art. 173, I, do CTN, segundo a qual “o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados (...) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Todavia, há regra específica para os casos de tributo sujeito a lançamento por homologação (que, segundo o art. 150 do CTN, “... ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” e “opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”). Em tais casos, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos, a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.

Eis os textos dos dispositivos:

“Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

“(...)

“§ 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

Sobre o tema, há jurisprudência firme nesta Casa:

“Tributário. Decadência. Tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação.

“Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento       por         homologação,      a

decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos.” (EREsp nº 101.407/SP, 1ª Seção, Min. Ari Pargendler, DJ de 8/5/2000).

“Processo civil e tributário. ICMS. Execução fiscal. Embargos do devedor. Decadência. Inteligência dos arts. 142, 150, § 4º, e 173, I, do CTN. Precedente.

“Nos tributos lançados por homologação, a constituição do crédito tributário deverá ser efetuada pela autoridade administrativa dentro de cinco anos, contados do primeiro dia do ano subseqüente ao do fato gerador.

“Na hipótese, considerando-se a fluência do prazo decadencial a partir de 1º/1/1991, não há como afastar-se a decadência decretada, já que a inscrição da dívida se deu em 15/2/1996.

“Recurso conhecido pela letra c, porém, improvido.” (REsp nº 276142/SP, 2ª T., Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 17/2/2003).

“Tributário. Agravo regimental. Recurso Especial. ICMS. Execução fiscal. Decadência. Art. 150, § 4º, do CTN.

“1 - O prazo de que dispõe o Fisco para rever o autolançamento e exigir qualquer suplementação do tributo recolhido ou, ainda, aplicar penalidades, decai em cinco anos, período após o qual se opera a homologação tácita do lançamento e extingue-se o crédito tributário, excetuadas as hipóteses em que houver fraude, dolo ou simulação.

“2 - ‘Transcorridos mais de cinco anos do fato gerador até a constituição do crédito tributário, extingue-se definitivamente o direito do Fisco de cobrá-lo.’ (REsp nº 178.433/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 21/8/2000, p. 108).

“3 - Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgREsp nº 178308/SP; 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 30/9/2002).

“Tributário. Decadência. Lançamento por homologação (arts. 150, § 4º, e 173, do CTN).

“1 - Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN).

“2 - Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação, é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN.

“3 - Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais.

“4 - Recurso Especial improvido.” (REsp nº 183.603/SP, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 13/8/2001).

É a orientação também defendida em doutrina:

“Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Parece-nos claro e lógico que o prazo deste § 4º tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de ofício através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 4º deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, I, deste mesmo Código. E, havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos.” (LEANDRO PAULSEN, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 6ª ed., p. 1.011)

“Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendários, conforme § 4º do art. 150 em análise. A conseqüência - homologação tácita, extintiva do crédito - ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento está igualmente nele consignada” (MISAEL A. MACHADO DERZI, Comentários ao CTN, Ed. Forense, 3ª ed., p. 404).

2 - No caso, a dívida é relativa a ICMS, cuja modalidade de lançamento é por homologação. O contribuinte efetuou antecipadamente o pagamento, ainda que em valor menor, extinguindo o crédito fiscal sob condição resolutória (CTN, art. 150, § 1º), que se efetivou pela homologação tácita, porquanto não foi expressamente homologado no prazo legal de cinco anos. Ultrapassado tal prazo, considera-se extinto, pelo decurso do prazo decadencial, o direito de a Fazenda Pública revisar o tributo recolhido, para exigir eventual diferença (lançamento suplementar). Devem ser mantidas, portanto, no tocante à decadência, as conclusões do acórdão embargado.

3 - Pelas considerações expostas, nego provimento aos embargos de divergência.

É o voto.