ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator”. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 17 de junho de 2004. (data do julgamento)

Franciulli Netto
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Franciulli Netto (Relator): Cuida-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo, com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, contra v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual restou decidido que “a autora, como revendedora de veículos automotores novos, está sujeita ao regime de substituição tributária, por força do disposto no art. 278, incisos I e II, do Regulamento do ICMS. Nessa qualidade, tem o direito de transferir à montadora, devidamente corrigidos, os créditos de ICMS relativos às diferenças entre os valores que esta, como substituta tributária, recolheu a título de tributo e aqueles efetivamente devidos, tendo em vista os preços pelos quais os veículos foram repassados ao consumidor final” (fl. 550).

Rejeitados os Embargos de Declaração, sobreveio o presente recurso, no qual alega a recorrente, em resumo, que houve ofensa ao disposto nos arts. 1º e 18 da Lei Federal nº 1.533/51; 267, IV e VI, do CPC; e 10, §§ 19 e 20, da Lei Complementar nº 87/96. Sustenta, em síntese: a) inadequação da via mandamental e falta de interesse de agir da impetrante; b) o descabimento de Mandado de Segurança contra lei em tese; c) a impossibilidade de se alcançar efeitos patrimoniais passados por meio do writ; d) que o direito de requerer a ordem cessa em 120 dias; e) que a Lei Complementar nº 87/96 somente autoriza o ressarcimento quando o fato gerador não ocorrer e, por fim; f) que os créditos escriturais não estão sujeitos à correção monetária. Para configurar o dissídio, chama à colação dois arestos deste Sodalício.

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Franciulli Netto (Relator): Cumpre observar, por primeiro, que não merece qualquer reparo o V. acórdão objurgado no tocante à alegada ofensa aos arts. 267, IV e VI, do CPC, visto que falece o recurso, nesse aspecto, no indispensável prequestionamento, entendido como a prévia emissão de juízo de valor pelo v. acórdão combatido acerca dos dispositivos de lei federal indicados (Súmulas nºs 282 e 356 do STF).

De outra parte, não merece reparo o v. acórdão recorrido no tocante à adequação do Mandado de Segurança para que seja assegurado, preventivamente, o direito da impetrante à imediata e preferencial restituição do ICMS recolhido a maior em regime de substituição tributária.

Não se trata, pois, de impetração contra lei em tese, tampouco se cogita de decadência, visto que pretende a impetrante coibir efeitos concretos de ato normativo (Decreto nº 41.653/97), cujo descumprimento ainda não ocasionou a imposição de sanção, mas está na iminência de fazê-lo, se descumpridos os termos do Decreto. Como bem ponderou o r. voto condutor do acórdão recorrido, “não se pode pensar em decadência antes da lesão ao direito” (fl. 549).

No mérito, sustenta o recorrente ofensa ao disposto nos arts. 10, §§, 19 e 20, da Lei Complementar nº 87/96. Defende, nesse passo, que a Lei Complementar nº 87/96 somente autoriza o ressarcimento quando o  fato  gerador  não  ocorrer   e   que,   se

autorizada a compensação, esta deverá ocorrer nos limites do disposto no art. 66-B, da Lei nº 6.374/96, sem a incidência de correção monetária.

Em inúmeros julgados, acompanhando o entendimento da Excelsa Corte ao julgar a ADIn nº 1.851-4-AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 8/5/2002, tem entendido este Sodalício que assiste ao contribuinte o direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária para frente apenas quando o fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da última operação.

É certo, entretanto, que o Estado de São Paulo não manifestou sua adesão aos termos do Convênio nº 13/97, que, em sua cláusula segunda, determina que “não caberá a restituição ou a cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º da Lei Complementar nº 87, de 13/9/1996”.

De reconhecer, pois, que o contribuinte tem direito ao ressarcimento, considerando-se que a legislação estadual de regência é mais favorável que os termos do mencionado Convênio, de modo que a decisão proferida na ADIn nº 1.851-4-AL não repercute no caso em apreço, que recebeu tratamento tributário distinto.

Com efeito, assegura o art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, acrescentado pelo art. 3º da Lei nº 9.716/95, a restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária, ou seja, quando o fato gerador ocorrer em valor menor que a base de cálculo estimada para o recolhimento antecipado. Confira-se:

“Art. 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:

“I - Caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

“II - Caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.”

Nada obstante, do acurado exame dos autos, verifica-se que o v. acórdão recorrido, ao confrontar o comando inserto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal com as disposições da legislação estadual, decidiu que “há que se reconhecer, pois, o direito da autora de ressarcimento do imposto pago a maior em decorrência do sistema da substituição tributária, junto ao estabelecimento que efetuou a retenção antecipada, sem as restrições e os parcelamentos impostos pela Administração” (fl. 534).

É de fácil inferência, pois, que se mostra inviável, por meio do presente Recurso Especial, rever esse entendimento, visto que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça proceder ao exame da legislação local e a preceitos albergados na Lei Maior.

Quanto à correção monetária, como não se trata de créditos escriturais cujo aproveitamento é feito a destempo, de reconhecer, na linha do que restou decidido pelo v. acórdão objurgado, que “indispensável é a atualização para o fim de resguardar o poder aquisitivo da moeda e evitar o enriquecimento sem causa do Estado em detrimento do contribuinte. A correção monetária não é pena nem acréscimo, mas simples reposição da moeda corroída pelo fenômeno inflacionário” (fls. 554/555).

No tocante à alínea c, forçoso concluir que não merece ser conhecido o Recurso Especial, ante a ausência de demonstração analítica da divergência e de identidade fática entre os arestos confrontados.

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Especial.

É como voto.

Franciulli Netto
Relator