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 ACÓRDÃO
Acordam os Juízes da 12ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de cerceio de defesa; no mérito, por igual votação, com ressalva do Juiz Adalberto Martins quanto à conversão da obrigação de fazer em obrigação de indenizar quando da omissão da reclamada na entrega das guias do seguro-desemprego, negar provimento ao apelo.
São Paulo, 11 de maio de 2006.
Sonia Maria Prince Franzini
Presidente
Delvio Buffulin
Relator
RELATÓRIO
Inconformada com a r. Decisão de fls. 160/162, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, a reclamante interpõe Recurso Ordinário às fls. 164/167, alegando, preliminarmente, cerceio de defesa e, no mérito, fazer jus a indenização equivalente ao seguro-desemprego, pagamento de horas-extras e reflexos, de salário-substituição, de vales-transporte e de indenização pelo reiterado atraso da reclamada no pagamento dos salários.
Contra-razões (fls. 170/173).
O Ministério Público do Trabalho não opinou.
É o relatório.
VOTO
Conheço do apelo, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Preliminar argüida pela recorrente - cerceio de defesa
A reclamante pleiteia a anulação do processo desde a audiência, eis que foi impedida de produzir a prova testemunhal por acolhida a contradita. Sem razão. O que se depreende da ata de audiência de fls. 99/100 é que, embora a 1ª testemunha tenha negado a existência de amizade íntima, declarou expressamente que pretendia auxiliar a reclamante com o seu depoimento. A d. Magistrada concluiu pelo nítido interesse da testemunha, indeferindo, inclusive, o pedido para que fosse ouvida como informante. Entendo que a testemunha que declara o desejo de auxiliar a parte com seu depoimento enquadra-se na disposição do art. 405, § 3º, IV, do CPC, haja vista a expressa manifestação do interesse em beneficiá-la. Não restou demonstrado o objetivo de apenas colaborar com a apuração dos fatos no intuito de revelar a verdade. A 2ª testemunha, por sua vez, já promoveu reclamatória contra a mesma reclamada, onde foi ouvida como testemunha a ora reclamante. O MM. Juízo entendeu caracterizada a troca de favores, passando a ouvir a testemunha apenas como informante. Depreende-se dos termos da Súmula nº 357 do C. TST que apenas o fato de litigar contra o mesmo empregador não torna suspeita a testemunha. Entretanto, a situação se modifica quando os reclamantes são arrolados como testemunha um no processo do outro. Torna-se mais uma vez nítido o interesse no resultado da demanda. No mesmo sentido: “Da testemunha que possui ação contra o réu - O fato de possuir outra ação não se traduz em motivo bastante para não tomar o depoimento, posto que estaria desmerecendo o direito de ação (Enunciado nº 357/TST). Caberá ao juiz instrutor do processo analisar cada caso. Exemplificando: se dois empregados ajuizam ação pleiteando o pagamento de horas-extras e a testemunha já fora beneficiada pelo autor do processo que lá depôs como sua testemunha, torna-se evidente o conluio. Nesse caso, deve o testemunho ser indeferido.” (In Consolidação das Leis do Trabalho Comentada
- FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA - 2ª ed., p. 656). A
testemunha foi clara ao informar que a reclamante já foi
ouvida naquele processo. Ademais, deve ser prestigiada a
apreciação que faz o Magistrado de 1º Grau dos fatos
ocorridos em audiência, eis que transcorrem na sua
presença. Por outro lado, não se desconsiderou
totalmente as declarações
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trazidas à instrução,
eis que a testemunha contraditada foi ouvida como
informante. Rejeito a preliminar.
Mérito Indenização equivalente ao seguro-desemprego - A reclamante revolta-se contra o argumento da sentença de 1º Grau
que não considerou comprovado o fato de ter permanecido desempregada após a sua demissão. Sustenta que, além de não lhe caber a produção de prova negativa, a decisão restou contraditória porque terminou por determinar à reclamada que entregasse a guia CD para que pudesse receber as parcelas do seguro-desemprego. Conclui que, na hipótese de o seguro não ser pago pelo Estado em razão do tempo decorrido, por culpa da inadimplência da reclamada, faz jus à indenização correspondente. Não lhe assiste razão. O benefício pode ser concedido depois do prazo previsto no art. 14 da Resolução nº 252/2000 do Codefat nas hipóteses de decisão judicial, como consta do site do Ministério do Trabalho (http://www.mtb.gov.br). Portanto, ainda persiste a obrigação da reclamada de entregar as guias, sob pena de, aí então, converter-se a obrigação de fazer em obrigação de indenizar.
Horas-extras e reflexos - Novamente a reclamante insiste na lisura das testemunhas sustentando que a contradita é infundada e que a prova testemunhal é a única forma de comprovar a existência de sobrejornada in casu, já que a reclamada, no seu entender, propositadamente não mantém controle de ponto para não ter contra si prova documental. Razão não lhe assiste. A r. sentença considerou que a reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar o labor extraordinário, eis que, além de imprestável a prova testemunhal, os recibos acostados com a inicial e defesa demonstravam o pagamento apenas eventual de horas-extras. Ressaltou-se que a própria reclamante informou que havia menos de dez funcionários na reclamada. De fato, diante do que preceitua o § 2º do art. 74 da CLT, não era obrigatório o controle de jornada pela reclamada. A ilegalidade da contradita já foi rejeitada em preliminar e o exame dos mencionados recibos, constantes às fls. 18/51 e 128/159, apenas vem a confirmar a eventualidade das horas-extras.
Salário-substituição - Alega a reclamante que a prova testemunhal é relevante para demonstrar que substituía a sub-gerente em suas folgas e férias. Razão não lhe assiste. Vale lembrar que a 2ª testemunha foi ouvida apenas como informante, pelo que, diante da ausência de outras provas aptas a configurar a habitualidade da substituição, conforme previsto nas Cláusulas nºs 39 e 40 das Convenções Coletivas de Trabalho apresentadas, não há como acolher a pretensão.
Vales-transporte - A recorrente sustenta que não pleiteou o pagamento dos vales referentes a todo o período contratual, mas somente dos últimos quatro meses de trabalho, ao contrário do que restou consignado em sentença. Entende fazer jus ao pagamento do benefício. Sem razão. A decisão recorrida ressaltou que a reclamada juntou documento firmado pela reclamante em que declarava o número de conduções que utilizava, bem como os recibos de pagamento onde constam os respectivos descontos. Não havendo comprovação de diferenças em favor da reclamante, indeferiu-se a pretensão. De fato, confrontando-se a declaração de fls. 124 e os recibos de pagamento de fls. 50/51, justamente os dos quatro últimos meses de trabalho, confirmam-se os termos da r. sentença.
Indenização pelo reiterado atraso no pagamento dos salários - A reclamante aponta equívoco da decisão recorrida por entender que há amparo legal para o pedido, uma vez que a Justiça do Trabalho é competente para reconhecer o ato ilícito do empregador e condená-lo a pagar a respectiva indenização. Sem razão. É certo que a sentença reconheceu o ato ilícito do empregador, pois aplicou-lhe a multa convencional prevista nas Cláusulas nºs 14 e 15 em favor da reclamante. Mais não podia fazer, por absoluta falta de amparo legal.
Do exposto, rejeito a preliminar de cerceio de defesa e nego provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.
Delvio Buffulin
Relator
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