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 ACÓRDÃO
Acordam os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unamidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamante, para que seja aplicada a prescrição trintenária aos depósitos do FGTS e para incluir na condenação o pagamento do saldo salarial de abril/1999; por igual votação, negar provimento ao recurso da reclamada. Mantém-se o valor da condenação.
São Paulo, 11 de maio de 2006.
Maria Aparecida Pellegrina
Relatora
Relatório
Contra a r. sentença de fls. 311/321, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem as partes. A reclamante às fls. 324/328, insurgindo-se quanto à prescrição declarada em razão da suspensão do contrato de trabalho, à prescrição do FGTS, e pretendendo horas extras e o saldo salarial de abril/99.
A reclamada, às fls. 338/342, argüindo julgamento ultra petita relativo à indenização do seguro de vida e inconformada quanto às diferenças dos depósitos fundiários.
Contra-razões da reclamada às fls. 334/337 e da reclamante, às fls. 347/351.
Comprovantes do recolhimento das custas e depósito recursal às fls. 343/344.
O d. Ministério Público do Trabalho não se pronunciou.
Relatados.
VOTO
Recursos tempestivos e regulares, conheço de ambos.
Recurso da Reclamante.
Prescrição - auxílio-doença - aposentadoria por invalidez.
Sustenta a reclamante que a concessão do auxílio-doença, que precedeu a aposentadoria por invalidez, acarretou não só a suspensão do contrato de trabalho, mas também da prescrição.
Não merece reforma a r. sentença, nesse aspecto.
Entendo que o afastamento do empregado em razão de auxílio-doença não acarreta a interrupção do prazo prescricional dos direitos anteriores ao afastamento, uma vez que o direito de ação pode ser exercido a qualquer tempo.
Ainda que a concessão do benefício previdenciário seja causa de suspensão do contrato de trabalho, certo é que não se insere em nenhuma das causas interruptivas previstas nos arts. 197 a 202 do Código Civil/2002. Ademais, inexiste prova de que a autora estaria impossibilitada de exercer seu direito de ação.
A suspensão do contrato de trabalho em razão da concessão do auxílio-doença não acarreta a interrupção do direito de ação, contando-se o prazo prescricional qüinqüenal a partir do ajuizamento da reclamação e não do afastamento do trabalhador.
Portanto, à luz da legislação pertinente, nos termos do art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal “(XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho)”, considerando-se a data da propositura da ação, 12/11/2002, estão prescritos os direitos anteriores a 12/11/1997.
Prescrição - FGTS.
Procede o inconformismo.
Os extratos do FGTS (fls. 35/37) indicam que ocorreram depósitos fundiários até maio/96. A reclamante afastou-se em abril/99, em razão do auxílio-doença. O MM. Juiz a quo, aplicando a prescrição qüinqüenal, condenou a reclamada no pagamento dos depósitos não efetuados, de novembro/97 a abril/99, data do afastamento.
Quanto aos depósitos do FGTS não efetuados no curso do contrato de trabalho, a prescrição a se aplicar é a trintenária. Importa notar que não se trata de diferenças do FGTS deferidas, de parcelas acessórias, portanto, mas da falta de recolhimento das incidências sobre verbas pretéritas, já quitadas, na forma a que alude a Lei nº 8.036/90, art. 23, § 5º.
Nesse sentido, o C. Tribunal Superior do Trabalho cristalizou o entendimento expresso na Súmula 362, verbis:
“362 - FGTS. Prescrição (Resolução nº 90/1999, DJ de 3/9/1999. Nova redação - Res. nº 121/2003, DJ de 19/11/2003).
“É trintenária
a prescrição do direito de reclamar contra o não
recolhimento da contribuição para o
FGTS, observado o
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prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.”
Acolho,
pois, para declarar a prescrição trintenária, razão pela qual amplio a condenação nos depósitos fundiários, alcançando aqueles não efetuados a partir de maio de 1996 até abril de 1999.
Horas extras - jornada de trabalho - intervalos.
Razão não lhe assiste.
O ônus de provar a jornada em regime extraordinário era da reclamante, que do encargo não se desvencilhou, a teor do que dispõem os arts. 818 da CLT, c/c art. 333 do CPC, eis que deixou de produzir prova testemunhal.
Inexiste nos autos elemento suficiente a desmerecer os controles de jornada de fls. 132/145, ainda que alguns não estejam assinados. Verifica-se, também, que os recibos de fls. 168/172 acusam o pagamento de horas extras e reflexos.
A impugnação genérica ou lastreada em causa de pedir diversa da aduzida no pedido inaugural não invalida a prova documental carreada pela recorrida. Releva notar, como bem observou o MM. Juízo a quo, que as jornadas noticiadas pela recorrente não se distanciam muito daquelas assinaladas nos controles, constituindo-se mais um elemento a se ponderar quanto à validade dos mesmos.
Por fim, os mencionados controles apontam que os intervalos eram regularmente concedidos. Assim, à míngua de qualquer outra prova, prevalece aquela carreada pela reclamada.
Mantenho.
Saldo de salário - abril /99
Procede.
O Documento nº 61, de fls. 172, não observa o disposto no art. 464 e seu parágrafo único, da CLT, pois não está assinado. Ademais, o documento de fls. 295 não comprova o depósito em nome da autora. Devido, pois, o saldo salarial de abril/99.
A autora não requereu a aplicação da penalidade do art. 467, razão pela qual vedado o pedido em sede recursal.
Recurso da Reclamada
Indenização - seguro de vida - julgamento ultra petita.
Insurge-se a recorrente quanto à conversão da obrigação de fazer em indenização. Sem razão.
Os recibos de pagamento apontam descontos a título de seguro de vida, como se confere às fls. 168 e seguintes. A autora, aposentada por invalidez, aduziu pedido de cumprimento de obrigação de fazer, consistente na entrega da apólice, sob as penas da lei.
Merece notar que o MM. Juízo a quo, por duas vezes, determinou à recorrente que trouxesse aos autos a cópia da apólice, conforme se confere às fls. 270/271 e 279/280.
A toda evidência, o documento de fls. 290 não é a apólice vindicada na presente ação, mas mero formulário da seguradora, configurando-se, pois o inadimplemento da obrigação de fazer.
Desde logo, importa declarar que não resulta em julgamento extra ou ultra petita a adequação jurídica do pedido pelo órgão julgador, dentro dos limites em que foi articulado pelo autor, conforme deflui da causa de pedir. Nosso ordenamento jurídico empresta validade ao princípio da mihi factum, dabo tibi jus, sem qualquer ofensa ao disposto no art. 282 do CPC, de aplicação subsidiária no processo trabalhista, principalmente em face do art. 840 do texto consolidado.
Assim, diante do inadimplemento da obrigação de fazer, aplicável in casu o art. 633 do CPC, de aplicação subsidiária na Justiça do Trabalho, verbis:
“Art. 633 - Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização.”
Assim, irretocável a r. decisão nesse aspecto, razão pela qual merece ser mantida.
Diferenças - depósitos fundiários.
Nada há a reformar, uma vez que não houve condenação nos depósitos fundiários relativos ao período em que o contrato esteve suspenso.
Ex positis, nos termos da fundamentação supra, dou provimento parcial ao recurso da reclamante para que seja aplicada a prescrição trintenária aos depósitos do FGTS e para incluir na condenação o pagamento do saldo salarial de abril/99; e nego provimento ao recurso da reclamada. Mantenho o valor da condenação.
Maria Aparecida Pellegrina
Relatora
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