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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 2005.040993-5, da Comarca de Criciúma, em que é apelante Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sendo apelada H. H. B. T.:
Acordam, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, reconhecer, de ofício, a prescrição qüinqüenal; negar provimento ao apelo e dar provimento à remessa, a fim de restabelecer tão-somente o auxílio-doença.
Custas na forma da lei.
RELATÓRIO
Na Comarca de Criciúma, H. H. B. T. ajuizou Ação Acidentária em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do auxílio-acidente a contar do cancelamento do auxílio-doença.
Aduziu que trabalhou como bancária de 1º/5/1977 a 6/9/2002 e que sua atividade exigia digitação repetitiva e ininterrupta, excedendo tanto o limite de toques permitidos quanto a sua jornada diária de labor. Adquiriu LER/DORT (Lesão por Esforços Repetitivos/Lesão Osteomuscular Relacionada ao Trabalho), configurada por perda de força e firmeza nos movimentos da mão, do braço e do ombro direito. Recebeu o auxílio-doença (8/4/1997 - 30/9/1997), o qual foi posteriormente cancelado. Por fim, requereu a procedência da demanda, com a condenação do Órgão Ancilar ao pagamento das prestações vencidas, acrescidas de juros de mora e correção monetária, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
A fls. 34/36, o Ente Previdenciário apresentou contestação, postulando a improcedência do pedido, à alegação de que a segurada não sofre de doença do trabalho, nem apresenta seqüela de acidente. Em caso de entendimento diverso, pugnou pela fixação da data da perícia judicial como termo inicial para o pagamento da benesse, a aplicação de correção monetária conforme a Lei nº 8.213/91 e de juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, o arbitramento dos honorários advocatícios de acordo com a Súmula nº 111 do STJ e das custas processuais pela metade.
Sentenciando, o Magistrado a quo julgou a demanda procedente, concedendo ao obreiro o auxílio-acidente no percentual de 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício, a contar da cessação do auxílio-doença (30/9/1997), e condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação, aplicando-se a taxa Selic a partir da vigência do novo Código Civil. Determinou, ainda, ao Ente Previdenciário, o pagamento dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a prolação da sentença e das custas processuais pela metade (fls. 75/78).
Irresignado, o Ente Previdenciário apelou (fls. 97/101), requerendo a reforma da sentença, argumentando que a lesão não possui natureza acidentária e, em caso de entendimento diverso, postulou a fixação da data da perícia judicial como termo inicial e a aplicação de juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano.
Contra-razões, a fls. 104/105, propugnando pela manutenção do decisum. Nesta Corte, o representante da Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela reforma da sentença, reconhecendo-se o benefício devido como sendo o auxílio-doença (fls. 112/115).
VOTO
Versam os autos acerca de ação acidentária ajuizada por H. H. B. T. em face do INSS, na qual lhe foi concedido o auxílio-acidente, a contar da data de cessação do auxílio-doença (30/9/1997).
Ab initio, cabe reconhecer a prescrição disposta no art. 103 da Lei nº 8.213/91, haja vista que é cediço que este instituto pode ser reconhecido de ofício, em face da existência de interesse público. Entretanto, a referida prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no prazo de cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, pois não há decadência em matéria previdenciária, pois é imprescritível o direito à percepção do benefício.
O art. 103 da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social apresenta o seguinte teor:
“Art. 103 - É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839/2004)
“Parágrafo único - Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528/1997).”
Colhe-se deste Tribunal:
“Apelação Cível. Infortunística. Prescrição qüinqüenal das prestações vencidas.
“Nas demandas acidentárias, a prescrição só alcança as prestações vencidas e não reclamadas no qüinqüênio que precede à propositura da ação, sem afetar o direito subjetivo do segurado à percepção do benefício.” (AC nº 2003.024202-3-Joaçaba, Rel. Des. Volnei Carlin, j. 4/11/2004).
“A prescrição, na forma do parágrafo único do art. 103 da Lei de Benefícios da Previdência Social, alcança somente as parcelas vencidas e não reclamadas anteriores ao qüinqüênio que precede a propositura da ação” (AC nº 2004.015829-7-Criciúma, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 17/8/2004).
O Superior Tribunal de Justiça tem orientado:
“Agravo Regimental. Agravo de Instrumento. Previdenciário. Ação acidentária. Prescrição. Fundo de direito. Inocorrência. Quando, nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, não tiver sido negado o direito reclamado, não se dá a prescrição do fundo de direito, mas tão-somente das prestações compreendidas fora do prazo de cinco anos, anteriores ao ajuizamento da ação.” (AgRg no Ag nº 597.654-PE, Min. Paulo Medina, j. 3/3/2005).
“Previdenciário. Ação acidentária. Prescrição.
“1 - Na ação para reconhecimento de benefício previdenciário em razão de acidente de trabalho, o prazo prescricional atinge somente as prestações periódicas anteriores ao qüinqüênio legal, e não o fundo de direito.” (AgRg no Ag nº 113.651/SP, Min. Edson Vidigal, j. 8/6/1999).
Logo, reconhece-se a prescrição qüinqüenal das parcelas vencidas nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Como a ação foi ajuizada em 21/3/2003, foram atingidas pela prescrição qüinqüenal as parcelas vencidas até esta data.
No mérito, o Órgão Ancilar requereu a improcedência do pedido, por entender que a lesão não tem natureza acidentária. Segundo se infere da prova pericial acostada aos autos (fls. 56/59), a obreira “é portadora de síndrome do impacto no ombro esquerdo com ruptura parcial do tendão do supra-espinhoso” (quesito 02, fls. 58), está acometida de LER/DORT, “considerando sua atividade e seus sintomas” (quesito 03, fls. 56) e que há redução da capacidade laborativa (quesito 05, fls. 56).
Afirma, ainda, o expert, que a incapacidade é temporária (quesito 04.b, fls. 57), que é possível a reabilitação profissional (quesito 05, fls. 57) e que as moléstias possivelmente foram agravadas pelo trabalho (quesito 05, fls. 58).
Esclareça-se que, embora o labor não seja a única causa da origem da moléstia, quando as condições do trabalho proporcionarem o agravamento ou progressão da doença, é devida a concessão de benefício acidentário, pois se configura a concausa disposta no art. 21, I, da Lei nº 8.213/91, ou seja, a causa que, embora não seja a única, contribuiu de forma direta para a redução ou a perda da capacidade laborativa da obreira. Ademais, ainda que houvesse dúvida quanto à existência do nexo causal entre o trabalho desenvolvido e o agravamento da doença, em se tratando de ações de natureza acidentária, regidas por um espírito eminentemente social, resolve-se em favor do hipossuficiente, aplicando-se o princípio do in dubio pro misero.
Todavia, verificadas a natureza acidentária da moléstia e a redução temporária da capacidade laborativa, o benefício correto a ser concedido é o auxílio-doença e não o auxílio-acidente como determinado na sentença, uma vez que a perícia concluiu pela reversibilidade da doença e pelo seu caráter temporário.
O art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91, que trata do auxílio-doença, dispõe:
“59 - O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
IRINEU ANTONIO PEDROTTI leciona:
“Auxílio-doença consiste na assistência dada pelo órgão segurador obrigatório ao trabalhador segurado das áreas urbana e rural, vítima de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho.
“O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze
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(15) dias consecutivos.” (in Acidentes de Trabalho,
3ª ed., São Paulo: Universitária de Direito, 1998, p. 320).
Sobre o mesmo tema, SERGIO PINTO MARTINS discorre:
“O auxílio-doença deve ser um benefício previdenciário de curta duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária.” (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 324).
In casu, verifica-se que a apelada preenche os requisitos estabelecidos no artigo supracitado, fazendo jus ao benefício do auxílio-doença e não ao auxílio-acidente, pois não resta dúvida, após o laudo pericial, que existe a incapacidade temporária para o labor que habitualmente realizava.
Sobre a matéria, vale trazer à colação alguns julgados desta Corte que analisaram casos bastante assemelhados:
“Apelação Cível - Lesão por Esforço Repetitivo - Nexo causal demonstrado - Redução da capacidade laborativa - Dever de pagamento do auxílio-doença pela autarquia previdenciária.
“Para a concessão do auxílio-doença, é necessária a comprovação da efetiva redução da capacidade funcional, impossibilitando o exercício de atividade que garanta a subsistência do obreiro.
“Desse modo, enquanto as lesões não se consolidam, o benefício cabível é o auxílio-doença acidentário.” (AC nº 2004.007434-4-Concórdia, Rel. Des. Volnei Carlin, j. 10/2/2005).
“Infortunística. Segurada comprovadamente portadora de LER/DORT. Conseqüente incapacidade temporária para o labor igualmente inconteste. Direito ao auxílio-doença irrefutável. Postulação pelo auxílio-acidente que não obsta a concessão de benefício diverso. Admissibilidade do juiz, de ofício, enquadrar a hipótese fática no dispositivo legal pertinente à concessão do benefício cabível, em face da relevância da questão social que envolve o assunto (STJ). Segurada, ademais, que requer expressamente o restabelecimento de auxílio-doença. Procedência do pedido inaugural que se impõe. Recurso provido.” (AC nº 2004.013390-1-Criciúma, Rel. Des. Vanderlei Romer, j. 18/11/2004).
“Apelação Cível. Acidente do trabalho. Lesão por Esforço Repetitivo. Incapacidade parcial e temporária para o labor habitual. ‘Auxílio-doença acidentário’ devido. Marco inicial. Cessação do benefício. Honorários. Súmula nº 111 do STJ - Juros de mora. 12% ao ano. Verba de caráter alimentar. Correção monetária. Apuração dos índices. Matéria afeta à fase de liquidação de sentença. Recurso voluntário desprovido e remessa parcialmente provida.
“Não ocorrendo a reabilitação do segurado, e demonstrada a possibilidade de reabilitação e readaptação na mesma atividade após tratamento adequado, o restabelecimento do ‘auxílio-doença’ é medida que se impõe, a partir de seu cancelamento administrativo.” (AC nº 2005.019159-5-Lages, Rel. Des. Rui Fortes, j. 4/10/2005).
Logo, é devido o restabelecimento do auxílio-doença, haja vista estarem presentes os requisitos para a concessão tão-somente desta benesse.
No que tange ao dies a quo do pagamento do benefício, deve continuar a ser do cancelamento administrativo do auxílio-doença recebido anteriormente (30/9/1997), respeitada a prescrição qüinqüenal (21/3/1998):
Nesse norte:
“Apelação Cível. Acidente do trabalho. Incapacidade parcial e temporária para o labor habitual. ‘Auxílio-doença acidentário’ devido. Marco inicial. Cessação do benefício. Honorários. Súmula nº 111 do STJ. Juros de mora. 12% ao ano. Verba de caráter alimentar. Recurso desprovido.
“Não ocorrendo a reabilitação do segurado, e demonstrada a possibilidade de reabilitação e readaptação na mesma atividade após tratamento adequado, o restabelecimento do ‘auxílio-doença’ é medida que se impõe, a partir do seu cancelamento administrativo.” (AC nº 2005.019992-4-Xanxerê, Rel. Des. Rui Fortes, j. 4/10/2005).
“Ação acidentária. Servente e motorista. Tendinite e Síndrome do Carpo no membro superior esquerdo. Seqüela que implica na redução temporária da capacidade laboral. Nexo de causalidade comprovado. Indevida concessão do auxílio-acidente. Auxílio-doença acidentário. Benefício que deve ser restabelecido à data da cessação administrativa. Verba advocatícia de 10% sobre o valor das prestações vencidas, observada a Súmula nº 111 do STJ. Custas processuais pela metade. Recurso da autarquia desprovido. Provimento ao recurso do autor. Remessa provida parcialmente.” (AC nº 2004.024951-9-Blumenau, Rel. Des. Cesar Abreu, j. 12/4/2005).
O Órgão Ancilar pugnou, ainda, pela fixação dos juros de mora em 0,5% (meio por cento) ao mês. Entretanto, não merece reforma o decisum nessa parte, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça - a quem compete interpretar, em última instância, a lei federal (CF, art. 105, III) - firmou o entendimento de que “os juros de mora, nas ações previdenciárias, devem ser fixados à base de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação” (REsp nº 396.337-CE, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 4/8/2003).
Extrai-se desta Corte:
“(...)
“Correção monetária e juros moratórios das prestações vencidas. Base de cálculo.
“O índice de correção monetária deve se dar pelo IGP-DI e o marco inicial deve ser a partir do vencimento de cada parcela, conforme decisões reiteradas desta Corte. Atinente aos juros moratórios, nas ações previdenciárias, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que devem ser eles fixados à base de 1% ao mês, contados a partir da citação.” (AC nº 2004.027136-4-Brusque, Rel. Des. Volnei Carlin, j. 31/3/2005).
“Acidente laboral. Perda da visão do olho esquerdo. Decadência. Não configuração. Auxílio-acidente devido. Marco inicial. Indeferimento administrativo. Juros moratórios. 1% ao mês. Honorários advocatícios. Alcance da Súmula nº 111 do STJ. Recurso do INSS e remessa não providos. Recurso adesivo provido em parte.” (AC nº 2003.026659-3-Criciúma, Rel. Des. Nicanor da Silveira, j. 7/4/2005).
Convém destacar que o togado monocrático, apesar de ter aplicado a correção monetária às parcelas vencidas, não fixou o índice. Ela deve se dar pelo IGP-DI, conforme o art. 10 da Lei nº 9.711/98, in verbis:
“Art. 10 - A partir da referência de maio/1996, o IGP-DI substitui o INPC para fins previstos no § 6º do art. 20 e no § 2º do art. 21, ambos da Lei nº 8.880, de 27/5/1994.”
Este é o entendimento desta Corte e do STJ:
“Apelação Cível. Auxílio-acidente. Rurícola. Amputação de falange distal de dedos da mão direita. Redução da capacidade laborativa comprovada pela perícia judicial. Auxílio-acidente devido no percentual de 50% do salário de benefício. Marco inicial. Data da realização da perícia judicial. Correção monetária. IGP-DI. Honorários advocatícios. 10% sobre o valor das prestações vencidas. Alcance da Súmula nº 111 do STJ. Apelo conhecido e provido.
“(...)
“2 - ‘A partir de maio/1996, o IGP-DI (Lei nº 9.711/98) é o índice a ser observado na correção das parcelas referentes a benefícios previdenciários pagas em atraso por responsabilidade da Previdência Social.’ (REsp nº 402.581-SP, Rel. Min. Felix Fischer).” (AC nº 2003.009798-8-Orleans, Rel. Des. Nicanor da Silveira, j. 2/9/2004).
“2 - A atualização monetária dos benefícios de responsabilidade da Previdência Social deve ser apurada pelos seguintes critérios: a partir da vigência da Lei nº 8.213/91 a dezembro/92 pelo INPC; IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março a junho/94; INPC (julho/95 a abril/96) e IGPDI, a partir de maio/1996, pelo IGP-DI.” (AC nº 2001.010400-8-Rio do Sul, Rel. Juiz Newton Janke, j. 21/8/2003).
“A partir de maio/1996, o IGP-DI (Lei nº 9.711/98) é o índice a ser observado na correção das parcelas referentes a benefícios previdenciários pagas em atraso por responsabilidade da Previdência Social.” (REsp nº 402.581/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 29/4/2002).
Com relação aos juros de mora e à correção monetária, verifica-se, ainda, que o Magistrado a quo aplicou a Taxa Selic após a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02. Sobre a matéria a Câmara tem decidido de modo diverso. Entretanto, à míngua de recurso do autor, o julgado deve ser confirmado, em obediência ao princípio da non reformatio in pejus.
Diante do exposto, reconhece-se a prescrição qüinqüenal; nega-se provimento ao apelo e se dá parcial provimento à remessa para determinar o restabelecimento tão-somente do benefício auxílio-doença.
DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, decide a Câmara, à unanimidade, reconhecer a prescrição qüinqüenal; negar provimento ao apelo e dar provimento à remessa a fim de determinar tão-somente o restabelecimento do auxílio-doença.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Vanderlei Romer e Nicanor da Silveira.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge.
Florianópolis, 22 de março de 2006.
Volnei Carlin
Relator
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