Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 470.941.3/9-0000-000, da Comarca de Ibitinga, em que é(são) impetrante(s) o 1º Promotor de Justiça da Comarca de Ibitinga, sendo impetrado(s) o MMJD da 1ª Vara Judicial de Ibitinga - Juiz Corregedor da Polícia, sendo interessados nos autos C. A. O. O. (Delegado de Ibitinga), e M. R. V. (Investigador de Ibitinga).

Acordam, em 6ª Câmara do 3º Grupo da Seção Criminal, proferir a seguinte decisão: “Concederam a segurança para cassar a r. decisão concessiva da quebra de sigilo de dados telefônicos, ficando convalidada a liminar anteriormente concedida, v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento foi presidido pelo Desembargador Pedro Gagliardi e teve a participação do Desembargador Ricardo Tucunduva.

São Paulo, 9 de fevereiro de 2006.

Marco Antonio
Relator

  RELATÓRIO

F. A. P., 1º Promotor de Justiça da Comarca de Ibitinga-SP, impetra Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Judicial e Corregedor da Polícia Judiciária da Comarca de Ibitinga-SP, que determinou às empresas de telefonia “...” o fornecimento de senha à Autoridade Policial, bem como ao investigador de Polícia de sua confiança para que possibilitassem o acesso a dados cadastrais dos respectivos usuários daqueles serviços, além de permitir o rastreamento de ligações efetuadas e recebidas, no que tange à localização das ERBs acionadas quando das chamadas, sem, contudo, efetuar interceptação de conversas telefônicas.

Argumenta o impetrante, em síntese, que a decisão proferida de forma genérica, não vinculada a um procedimento investigatório específico, implica na quebra do sigilo telefônico dos usuários, sem observância dos requisitos legais; fere a garantia constitucional da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, nos termos do art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal.

A liminar foi deferida (fls. 32) e a autoridade apontada como coatora prestou as informações (fls. 35/36), juntando cópia dos documentos pertinentes (fls. 37/41).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação do mandamus (fls. 43/66).

É o relatório.

  VOTO

A segurança deve ser concedida.

Inicialmente, observamos que a quebra de sigilo de dados e das comunicações telefônicas é admitida em nosso ordenamento jurídico como medida de exceção, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependendo de autorização judicial (art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal/1988).

Na presente hipótese, a despeito de o requerimento da autoridade policial relacionar-se ao acesso de dados cadastrais dos usuários e rastreamento das ligações efetuadas e recebidas, sem adentrar em tese em matéria de sigilo de conversação telefônica, compreendemos que a violação à intimidade e à vida privada das pessoas não ocorre, apenas, com a interceptação da conversação telefônica propriamente dita, mas também com o acesso a informações que lhes digam respeito.

Estabelece o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal ser inviolável “o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial...” (grifo nosso).

Em que pese a existência de discussão acerca do alcance do termo “dados”, usado na Carta Magna, considerando tratar-se de modalidade de informações tecnológicas, de telecomunicações e informática, denominada telemática (RENATO BERNARDI conceitua telemática como sendo a ciência que trata da manipulação e da utilização da informação pelo uso combinado de computador e de meios de telecomunicação. A inviolabilidade do Sigilo de Dados, São Paulo, Fiúza, 2005, p. 63), não estando incluído o sigilo dos “dados telefônicos”, o fornecimento de quaisquer informações pessoais sem a autorização do envolvido, por si só, já violaria o direito à intimidade também consagrado na Constituição da República (art. 5º, inciso X).

Por outro lado, o sigilo garantido pela Carta Magna não se refere tão-só às conversações, mas à comunicação telefônica como um todo, o que engloba a conversa, os números chamados, as ligações recebidas, a duração de cada uma, entre outros.

A matéria em referência recebeu regulamentação através da Lei nº 9.296/96, que estabelece, em seu art. 2º, não ser admitida a interceptação telefônica, entre outros casos, quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, devendo ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada (grifo nosso).

A respeito, o Professor Doutor VICENTE GRECO FILHO, da Faculdade de Direito de Universidade de São Paulo:

“É certo que o inciso XII da Constituição pode dar a entender que possibilidade de interceptação, em qualquer caso de investigação criminal ou instrução processual penal, teria dado um cheque em branco ao legislador ordinário? Obviamente que não, porque eventual excessiva amplitude das hipóteses de interceptação poderia aniquilar a garantia constitucional do sigilo que, repita-se, é a regra” (VICENTE GRECO FILHO. Interceptação Telefônica. São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 2005, pp. 21/22).

Assim é necessário que já exista uma suspeita de crime, baseada em fato determinado, e não que seja feita a escuta para obter-se uma suspeita.

Decidindo Mandado de Segurança acerca da mesma matéria, o Desembargador Segurado Braz, como relator do julgamento, assim se manifestou:

“A quebra do sigilo de dados telefônicos é medida extrema que só deve ser autorizada em casos especialíssimos, por importar em vulneração de garantia constitucional dos cidadãos.”

E prossegue:

“Somente quando um interesse público maior ocorra é que se permite a quebra da garantia constitucional e sempre deverá o Magistrado ter em vista o princípio dos checks and balances (pesos e contrapesos) para aquilatar da real necessidade e utilidade da medida invasiva.