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 RELATÓRIO
Vistos e relatados estes autos de Recurso Ordinário interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz Janney Camargo Bina, da 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente G. N. U. e recorrido J. T. G. D.
Inconformado com a decisão proferida em Primeira Instância, o reclamado interpõe Recurso. Assevera que o reclamante postulou a reintegração no trabalho, fazendo alegações de que foi demitido por conta de sua deficiência ocular, o que está equivocado. Diz que anteriormente, o autor já havia ajuizado outra reclamatória com o mesmo objeto da presente. Ressalta que a despedida operou-se normalmente, sem justa causa, sendo os direitos rescisórios devidamente pagos.
Aduzidas contra-razões, sobem os autos a julgamento.
É o relatório.
VOTO
Isto posto:
A reclamada não compareceu à audiência inaugural, sendo declarada revel (ata de fl. 25).
Presumem-se, assim, verdadeiros os fatos alegados na inicial, desde que não contrariados por outros meios de prova.
Na preambular, o reclamante afirmou ser portador de deficiência física (atrofia do globo ocular), tendo sido admitido em 5/4/1999 e despedido sem justa causa em 1º/1/2004.
Inicialmente, importa referir que a demandada não comprovou que a ação anteriormente ajuizada pelo reclamante tinha o mesmo objeto da presente. Na peça vestibular, o reclamante assevera que anteriormente havia ingressado com reclamatória trabalhista, tombada sob o nº 00589-2004-030-04-00-8, distribuída perante a 30ª Vara do Trabalho desta Capital. Nas contra-razões das fls. 56/57, diz que em referida demanda postulou tão-somente horas extras, insalubridade e diferenças de salário. Tendo em vista os efeitos da revelia e da ficta confessio imposta à empregadora, tem-se por verdadeiras as assertivas do reclamante no aspecto, até porque com o Recurso a demandada trouxe apenas o termo de rescisão da fl. 49, que nada prova a respeito da identidade de objeto das reclamatórias ajuizadas pelo autor.
De outra banda, a questão da reserva legal não é nova, posto que já havia disposição expressa no art. 93 da Lei do Plano de Benefícios da Previdência (Lei nº 8.213), editada em 1991, que assim definiu a obrigatoriedade de contratação destes profissionais:
“Art. 93 - A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
“I - até 200 empregados - 2%;
“II - de 201 a 500 - 3%;
“III - de 501 a 1.000 - 4%;
“IV - de 1001 em diante - 5%;
“§ 1º - A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
“§ 2º - O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.”
O Decreto nº 3.298, de 20/12/1999, regulamenta a Lei nº 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. Na Seção IV, “Do Acesso ao Trabalho”, estabelece a mesma proporcionalidade já reconhecida pela Lei nº 8.213/91.
Assim, em face da pena de confissão aplicada à empregadora, presumem-se verdadeiras as alegações do reclamante de que a reclamada, ao despedi-lo, não procedeu à admissão de outro empregado em condições semelhantes, em observância ao dispositivo legal em comento (art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91).
Incensurável, pois, a sentença ao declarar a nulidade da despedida, determinando a reintegração do autor ao emprego, com o pagamento dos salários vencidos até a efetiva reintegração, bem como de férias com 1/3, 13º salário e FGTS.
Adota-se como razões de decidir o Acórdão nº 00090.551/99-0, da 4ª Turma deste Regional, da lavra do Juiz Fabiano de Castilhos Bertoluci, de 24/10/2001, cuja ementa assim dispõe:
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“Reintegração no emprego. Empregado reabilitado. Não havendo prova nos autos de que a reclamada,
ao despedir imotivadamente o reclamante (reabilitado profissionalmente em face de acidente), tenha contratado outro empregado em condições semelhantes, merece ser mantida a decisão que considerou inválida a despedida e determinou a reintegração do reclamante no emprego até comprovação do cumprimento às condições impostas pela lei previdenciária para a validade da despedida. Aplicação do art. 93 e § 1º da Lei nº 8.213/91.”
Nos fundamentos da referida decisão, diz o Relator:
“É verdade que tal artigo não assegura estabilidade no emprego ao empregado reabilitado, o que desde logo afasta a inconstitucionalidade da norma. Todavia, impõe condições para que a empresa possa despedir imotivadamente um empregado reabilitado profissionalmente ou um empregado com deficiência física, habilitado. Impõe, portanto, restrições ao exercício do poder potestativo do empregador de despedir o empregado, nada referindo acerca de simples aplicação de penalidade administrativa, caso o empregador não cumpra o estabelecido na norma.
“No caso dos autos, o reclamante sofreu acidente de trânsito em 2/8/1981, ficando afastado do serviço por quase três anos. (...)
“Tendo a empresa optado pela reabilitação profissional do reclamante após o acidente, não poderia despedi-lo sem antes contratar um empregado em condições semelhantes.
“Segundo o depoimento do preposto da reclamada, ‘a empresa não costuma contratar empregados em condições semelhantes ao empregado reabilitado demitido’ (fl. 267). Tudo indica, pois, que também no caso do reclamante não foi observada a condição imposta legalmente para a validade da despedida.
“Ao contrário do alegado no Recurso, cabe ao empregador provar o cumprimento à determinação do art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91. É dele, inequivocamente, a disponibilidade dessa prova. Desse ônus, no entanto, a reclamada não se desincumbiu. Embora ela junte aos autos listagem dos empregados reabilitados/habilitados contratados (fls. 271/281), não comprovou ter admitido outro empregado em condições semelhantes às do autor a fim de efetivamente manter a proporção legalmente estabelecida.
“A questão acerca da inexeqüibilidade do art. 93 da Lei nº 8.213/91 não foi argüida na defesa e, ademais, a reclamada, no Recurso, alegou que obedece a disposição legal em questão, o que contraria a alegada impossibilidade de contratar o número estabelecido de empregados reabilitados ou deficientes habilitados.
“Assim, despicienda a discussão acerca do caráter discriminatório da despedida. Ela não é válida porque não atendida a decisão de origem que determinou a reintegração do reclamante no emprego até a comprovação pela reclamada do cumprimento ao estabelecido no artigo mencionado.”
Ademais, conforme se observa da documentação anexada às fls. 09/11, o Ministério Público do Trabalho, por intermédio da Coordenadoria da Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e Defesa da Ordem Jurídica - Codin, instaurou Procedimento Investigatório contra o reclamado, para apurar irregularidades, em virtude de denúncia formulada pelo reclamante. Relatou este “ser portador de ‘deficiência visual monocular’, que foi despedido sem justo motivo e que o clube denunciado contratou substituto sem qualquer deficiência” (fl. 10). Conclui-se, pois, que as irregularidades apontadas pelo demandante estão sendo investigadas pelo órgão competente. Inclusive o documento das fls. 10/11 refere que o procedimento “volta-se, então, à investigação do atendimento às quotas definidas pela Lei nº 8.213/91 e Decreto nº 3.298/99” e que “se confirmada a denúncia quanto ao descumprimento das quotas, se revela a possibilidade de lesão a direito social inserido na Constituição Federal que proíbe qualquer discriminação quanto ao critério de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXXI), e que desafia a atuação do Ministério Público do Trabalho, ...” (fl. 10).
Nessas circunstâncias, nega-se provimento ao apelo.
Ante o exposto,
ACÓRDÃO
Acordam os Juízes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por maioria de votos, vencida a Exma. Juíza Vanda Krindges Marques, negar provimento ao Recurso.
Intimem-se.
Porto Alegre, 6 de setembro de 2006 (quarta-feira).
Maria Inês Cunha Dornelles
Relatora
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