ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 580.135.5/5-00, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é agravante J. L. B. e agravada Prefeitura Municipal de São Caetano do Sul.

Acordam, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso, v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

Participaram do julgamento os Desembargadores Toledo Silva (Presidente com voto) e Celso Bonilha.

São Paulo, 4 de outubro de 2006.

Leonel Costa
Relator

  RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo tirado da r. decisão de fls. 87, que, em ação ordinária movida por pensionista de servidor falecido em face da Municipalidade de São Caetano do Sul - Ipasm, em que a autora pretende o recebimento de sua pensão no valor correspondente à integralidade dos vencimentos do servidor, bem como do 13º salário, indeferiu o pedido de tutela antecipada.

Alega a agravante que, em face dos arts. 39, § 3º, 40 e 201 da Constituição Federal, deve a agravada pagar aos pensionistas os mesmos proventos do servidor falecido, como é da jurisprudência pacífica do Pretório Excelso e deste Tribunal de Justiça. Afirma estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada, observando-se, ainda, a natureza alimentar da pensão.

Pede o provimento do Recurso.

Formado o instrumento, deferida a medida liminar (fls. 94/96), recurso respondido, opinando a agravada (Prefeitura Municipal de São Caetano do Sul - fls. 112/119) pelo improvimento.

É o relatório.

  VOTO

O Recurso merece provimento.

De fato, é inegável a condição de pensionista da autora (fls. 24/25 e 76).

Quanto ao pedido de tutela antecipada, o mesmo deve ser mantido, porque presentes os requisitos do art. 273 do CPC.

Nesse sentido:

“Processual civil. Antecipação de tutela. Estabelecimento de benefício previdenciário. Possibilidade. Art. 1º, da Lei nº 9.494/97. Aplicação com abrandamento. Precedentes do STF e do STJ.

“1 - A regra inserta no art. 1º da Lei nº 9.494/97 não é absoluta, devendo ser aplicada com abrandamentos em situações que envolvam restabelecimento de benefício previdenciário.

“2 - É cabível, portanto, a antecipação de tutela, na espécie, por se tratar de restabelecimento de pensão por morte, anteriormente suspenso pelo Estado.”

“Todavia, esta Corte Superior, atenta à impossibilidade de aplicação irrestrita da mencionada vedação, o que poderia gerar danos irreparáveis à parte em situações peculiares, terminou por admitir a antecipação dos efeitos da tutela em detrimento da Fazenda Pública em hipóteses especialíssimas, nas quais a denegação do pedido implicaria em ameaça à própria sobrevivência do demandante.

“Precedentes.

“Recurso Especial não conhecido.” (REsp nº 463778/RS; REsp nº 2002/0112799-8; Min. \/icente Leal; 6ª T.; 26/11/2002).

Primeiro, verifica-se a verossimilhança da alegação.

Já anteriormente à Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, dispunha o § 5º, do art. 40, da CF, que: “O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior”.

Atualmente, por força da Emenda Constitucional nº 20/98, dispõe o § 7º, do art. 40, da CF que “lei disporá sobre a concessão da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data do falecimento, observado o disposto no § 3º”. Assim, por força dessa norma constitucional, a lei jamais poderá estabelecer que o valor da pensão por morte seja outro que não o valor dos proventos do servidor falecido. Seria inconstitucional.

Vale registrar, por relevante, que o Pretório Excelso já fixou seu entendimento no sentido de que o limite a ser observado é aquele da lei já existente que trata da remuneração dos servidores (MI nºs 211, 257 e 263). Ainda: RE nº 140.863-4, Rel. Min. Ilmar Galvão, in JSTJ-Lex, vol. 185/200. Veja-se, ainda, a coletânea de decisões do STF a respeito da questão, todas elas no sentido de que a pensão deve corresponder a 100% (cem por cento) dos proventos do servidor falecido.

Segundo, inegável a presença do fundado receio de dano irreparável à agravante, pois a nítida natureza alimentar da pretensão já é o bastante para autorizar (aliás, mais do que isso, impor) a antecipação da tutela. Não teria cabimento tivesse a agravante que aguardar o desfecho da demanda para, só após, passar a receber a pensão corretamente devida, assinalando-se que a recorrente conta com 89 anos de idade. Depois, no caso, consideradas as possibilidades de lesão a direito deste ou daquele, força reconhecer que a concessão da tutela nenhum dano irreparável ou de difícil reparação poderá acarretar ao agravado, não se podendo falar em irreversibilidade do provimento antecipado.

Em face do exposto, dá-se provimento ao Recurso.

Leonel Costa
Relator