Vistos e relatados estes autos.

Decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Recurso, e, de ofício, conceder Habeas Corpus para anular desde o início a presente ação penal, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de junho de 2006.

Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator

  RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Criminal em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que, em face da pendência de recurso em processo administrativo-fiscal em que o réu responde por delito contra a ordem tributária, determinou a suspensão do processo penal e da prescrição, ao fundamento de que o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, antes da constituição definitiva do crédito tributário, não há como prosseguir a ação penal (fl. 563).

Dessa decisão, a acusação peticionou, requerendo a reconsideração da decisão, ao argumento de que “(...) não há qualquer óbice legal à propositura da ação penal, em razão da independência das instâncias penal e administrativa”, e que o referido precedente jurisprudencial do STF diz respeito, tão-somente, ao delito descrito no art. 1º da Lei nº 8.137/90, o que não é o caso dos autos, que trata de compensação indevida de tributos federais (fls. 564-566).

À fl. 567, o Juiz a quo, entendendo que a conduta perpetrada se equipara, na prática, ao delito previsto no referido art. 1º da Lei nº 8.137/90, de natureza material, manteve a decisão de suspensão processual, ao seguinte fundamento:

“Só há que falar em aplicabilidade do inciso I do art. 2º da Lei nº 8.137/90 quando se tratar de conduta que não chegou a causar prejuízo aos cofres públicos, ou seja, quando a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes da ocorrência do dano - ainda que difuso - ao Tesouro Nacional.

Por sua vez, a conduta prevista no inciso I do art. 1º da Lei nº 8.137/90 se traduz como crime material, que só tem alcançada sua consumação com o advento de uma inovação no plano do mundo natural, ou seja, ocorrendo um dano concreto ao erário público.

Na hipótese dos autos, resta evidente que a conduta desenvolvida pelo réu importou em efetivo prejuízo aos cofres públicos, pois houve supressão de tributos através da compensação realizada.

Assim sendo, aplica-se, em tese, o art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, que é crime material, razão pela qual merece ser mantida a suspensão processual”.

A acusação ofereceu Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, inciso XVI, do CPP, reiterando os mesmos argumentos expendidos anteriormente e aduzindo que a precitada decisão do STF (HC nº 81.611-8) não se aplica ao caso dos autos, porquanto o réu responde por delito previsto no art. 2º da Lei contra a Ordem Tributária, de natureza formal, cujo resultado (efetiva supressão do tributo) é irrelevante à configuração do delito e não havendo necessidade de exaurimento da esfera administrativa como condição objetiva de punibilidade para a instauração da ação penal (fls. 573-580).

Com as contra-razões (fls. 582-586), e a manutenção da decisão recorrida (fl. 587), subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal, enquanto custos legis, ofertou parecer, manifestando-se pela concessão de Habeas Corpus de ofício ao réu, uma vez que a conduta denunciada, a de promover a compensação de tributos federais com créditos de natureza não tributária, não constitui crime, mas infração tributária, até porque informada à Fazenda Nacional (fls. 592-599).

É o relatório.

Peço dia.

Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator

  VOTO

O delito cuja prática é imputada a F. G., nos autos da ação penal originária, consiste em “fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo” (art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90).

Consta dos documentos fiscais que instruem a representação fiscal (fls. 07/157) que embasou a denúncia (fls. 03/05), que o réu, sócio-gerente da empresa T. R. Ltda. declarou, junto à Administração Fiscal, a compensação de contribuições federais (PIS e Cofins), com títulos da dívida pública (Obrigações ao Portador da Eletrobrás), tendo, por isso, sido autuado administrativamente, ante a irregularidade do procedimento, e, via de conseqüência, interpôs recurso administrativo, pendente de julgamento.

Com base em tais informações, e por entender que a conduta delituosa narrada equiparar-se-ia ao tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90, o juiz a quo determinou a suspensão do processo e do prazo prescricional, até que o procedimento administrativo-fiscal fosse  concluído,  com

Contudo, como bem observou a ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Heloisa Pêgas Morganti, “(...) a conduta denunciada consistiu na tentativa do contribuinte de fazer a compensação indevida de tributos federais (PIS e Cofins) com Obrigações ao Portador Emitidas pela Eletrobrás - créditos de natureza não tributária - inexistindo um comportamento de cunho fraudulento neste procedimento, elemento necessário para a configuração tanto do delito insculpido no art. 1º, inciso I, quanto do tipo penal previsto no art. 2º, inciso I, todos da Lei nº 8.137/90 (...)” (fl. 596).

E prosseguiu, citando recente voto proferido pelo Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, em julgamento desta Oitava Turma deste TRF, no HC nº 2004.04.01.057319-1-RS (in, DJ de 23/2/2005), cujo trecho peço vênia para também transcrever:

“(...) A questão trazida à apreciação da Corte, por não demandar dilação probatória, é suscetível de ser apreciada em sede de Habeas Corpus. Com efeito, o que se discute aqui é a existência ou não de fraude no comportamento do paciente, que, ao que consta da peça acusatória, ofereceu em compensação Títulos da Dívida Agrária, cuja natureza não-tributária é indiscutível.

Não se revela típica a conduta descrita na denúncia. Diz a peça acusatória que o paciente, no período ‘relativo aos exercícios de 1999 e 2000 (anos-base de 1998 e 1999), na condição de administrador da empresa F. A. C. Ltda., mediante o emprego de fraude, eximiu-se do pagamento de tributos federais’. Segundo o órgão acusador, a ‘fraude praticada pelo denunciado operou-se mediante compensação indevida dos tributos federais (PIS, Cofins, CSLL e IRPJ) com créditos de natureza não tributária (Títulos da Dívida Agrária), operação que não encontra balizamento jurídico na legislação tributária em vigor’. HUGO DE BRITO MACHADO, ao discorrer sobre a compensação, diz que o ‘contribuinte que pratica atos materiais de acertamento, no que concerne ao tributo a ser pago, pode fazer a compensação, aguardando homologação da autoridade administrativa’. ‘O contribuinte’, assinala o eminente tributarista, ‘assume inteira responsabilidade pelos dados utilizados na compensação, tal como assume a responsabilidade pelos dados ordinariamente utilizados na apuração do valor devido, em todos os casos de lançamento por homologação. Apura o valor devido, ou saldo em seu favor, e comunica o resultado dessa apuração à autoridade fiscal competente, ficando a aguardar a correspondente homologação’ (in Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 172). A expressão ‘assume inteira responsabilidade’ deve ser interpretada em consonância com os dispositivos da legislação tributária: quem compensa tributo indevidamente fica sujeito ao pagamento do valor devido e da multa correspondente. Comete, em suma, um ilícito fiscal. Para que a conduta possa ser censurada na esfera penal, faz-se necessária a existência de fraude, inocorrente no presente caso”.

Como no precedente citado, o caso dos autos também retrata procedimento de compensação indevida de tributos federais com créditos de natureza não tributária que não encontra previsão na legislação tributária em vigor e, inobstante poder caracterizar-se como uma infração tributária, não se subsume nem ao tipo penal narrado na inicial, o art. 2º de Lei nº 8.137/90, nem ao pretendido enquadramento ao art. 1º da mesma lei.

Isso porque, conforme bem ressaltou a representante do Parquet, a conduta é atípica, “uma vez que a tentativa do contribuinte de compensar os créditos de natureza não tributária com os tributos federais devidos foi regularmente informada ao Fisco, sem haver declaração falsa, nem omissão de declaração ou qualquer outra fraude em sua conduta” (fl. 598) (grifos nossos).

A corroborar o entendimento acima esposado, tem-se os documentos juntados por petição pela defesa, às fls. 601-604, onde está demonstrado que, julgando o recurso administrativo interposto pelo contribuinte-réu, o Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda entendeu que não restou comprovada, naqueles autos, a fraude em tese praticada pelo contribuinte, a qual foi objeto de autuação administrativa-fiscal.

Assim, o caso em tela não é caso de suspensão processual, mas de extinção do processo em razão da atipicidade da conduta, razão pela qual, acolhendo a manifestação ministerial, determino a concessão de Habeas Corpus de ofício ao réu F. G., para trancamento da presente ação penal, nos termos do que dispõe o art. 654, § 2º do CPP.

Isso posto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso e, de ofício, conceder Habeas Corpus, para anular desde o início a ação penal, nos termos da fundamentação supra.

Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator