Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, José de Aquino Perpétuo - Relator, Arnoldo Camanho de Assis e Antoninho Lopes - Vogais, sob a presidência do Desembargador Natanael Caetano, em dar parcial provimento. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília-DF, 24 de maio de 2006.

Natanael Caetano
Presidente

José de Aquino Perpétuo
Relator

  RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por I. M. S. B. contra a r. sentença de fls. 705/713, proferida nos autos da ação acidentária ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, que julgou a apelante carecedora do direito de ação por falta de interesse processual em relação ao pedido de reconhecimento judicial dos acidentes de trabalho sofridos nos anos de 1992, 1996 e 1997, declarando, nessa parte, a extinção do processo, sem apreciação do mérito. Quanto ao pagamento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) à aposentadoria por invalidez acidentária, decidiu pela improcedência do pleito, entendendo que a autora não necessita de auxílio permanente de terceira pessoa para desenvolver atividades da vida cotidiana, conforme preceitua o art. 45 da Lei nº 8.213/19.

Em síntese, a recorrente sustenta ter direito ao adicional de 25% (vinte e cinco por cento) da aposentadoria por invalidez acidentária, pois padece de incapacidade definitiva e irreversível para as atividades da vida diária, necessitando de assistência permanente de terceiro.

Aduz que exercia função de mecanógrafa no Banco ... e, em razão de sua atividade ocupacional, desenvolveu graves lesões por esforço repetitivo (LER/DORT), sendo que o primeiro acidente laboral, segundo alega, culminou em 1992, época em que lhe deveria ser concedido o auxílio-acidente. Assim, assevera fazer jus ao auxílio-acidente cumulado com a aposentadoria por invalidez, pois o fato gerador do benefício se deu antes da vigência da Lei nº 9.528/1997, que alterou a redação do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, o qual previa a vitaliciedade do auxílio-acidente e a possibilidade de cumulação com a aposentadoria por invalidez acidentária. Subsidiariamente, argúi a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.528/1997 por afronta ao art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal/1988, ao argumento de que o auxílio-acidente não se confunde com a aposentadoria por invalidez, pois o primeiro tem natureza securitária e indenizatória, enquanto o segundo benefício é de caráter previdenciário.

Pretende também afastar a submissão da apelante às perícias administrativas periódicas, uma vez que a irreversibilidade da deficiência laboral, corroborada com a estabilidade e segurança da decisão judicial, tornaria dispensáveis as avaliações do INSS, sob pena de agravamento das lesões e risco à saúde fragilizada da segurada.

Contra-razões do INSS a fls. 756/761.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, pugnando pelo parcial provimento do Recurso, apenas para deferir o adicional de 25% (vinte e cinco) por cento à aposentadoria por invalidez.

É o relatório.

  VOTOS

O Sr. Desembargador José de Aquino Perpétuo - Relator: Conheço do Recurso, pois presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Conforme relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação acidentária ajuizada pela ora apelante em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, que: a) extinguiu o processo, sem julgamento do mérito, por carência de ação da segurada em relação ao pedido de reconhecimento judicial dos acidentes de trabalho sofridos nos anos de 1992, 1996 e 1997 e; b) julgou improcedente a pretensão quanto ao recebimento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) à aposentadoria por invalidez acidentária.

Nas suas razões de Recurso, a apelante aborda os seguintes pontos: a) direito ao adicional de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991; b) possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por invalidez acidentária; c) inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.528/1997 por afronta ao art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal/1988; d) declaração de dispensa da segurada quanto às perícias periódicas do INSS.

Tenho que assiste razão, em parte, à apelante.

I - Adicional de 25% à aposentadoria por invalidez.

Neste ponto, a apelante sustenta ter direito ao adicional de 25% (vinte e cinco por cento) da aposentadoria por invalidez acidentária, pois padece de incapacidade definitiva e irreversível para as atividades da vida diária, necessitando de assistência permanente de terceiro.

Entendendo que a ora recorrente não fazia jus ao recebimento do adicional em questão, a MM. Juíza a quo consignou na sentença atacada que “a autora se referiu, em juízo, que tem dificuldades para as atividades da vida diária, mas que as desenvolve sozinha quando não está em crise. Afirmou que consegue dirigir veículo por um curto espaço de tempo, se alimenta sozinha, apenas não consegue cortar os alimentos (fls. 657/658), o que leva a convicção de que não necessita de acompanhamento permanente de terceira pessoa”. (fls. 712)

Em que pese aos motivos declinados pela douta sentenciante, verifico que os fundamentos da prova pericial e o depoimento colhido nos autos evidenciam que a segurada necessita de auxílio permanente de terceiros para realizar tarefas da vida cotidiana.

Com efeito, ao responder ao quesito nº 17 do Juízo (fls. 571/572), o perito oficial registrou que a apelante não era dependente da assistência permanente de terceiros, o que, a princípio, afastaria o adicional ora pleiteado.

É certo, contudo, que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC). Por óbvio, a conclusão técnica não pode ser considerada como elemento perfeito e acabado, sendo desaconselhável a sua utilização como recurso único na formação da convicção do magistrado, sob pena de esse documento, que é mera fonte de informação e prova, substituir a decisão judicial. O laudo pericial não é sentença, assim como o perito não é juiz, sendo ele apenas um auxiliar da Justiça e a sua atuação não pode fazer as vezes deste.

A propósito, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR leciona que o juiz pode e deve divergir do laudo pericial “quando outros elementos de prova do processo o conduzirem à formação de convicção diversa daquela apontada pelo perito, posto que a perícia não é prova hierarquicamente superior às demais provas; e na técnica do Código, o juiz não se vincula à opinião do perito, mas apenas à própria convicção.” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, 37ª ed., Rio de Janeiro, Forense, vol. I, 2001, p. 425). 

Ressalte-se, ademais, que a resposta formulada àquele quesito nº 17 não condiz com os fundamentos apontados no mesmo laudo técnico pericial, ao constatar diversas debilitações físicas irreversíveis que limitam significativamente a capacidade de a apelante realizar tarefas sociais, domiciliares e pessoais. Entre as observações constantes do laudo pericial, destacam-se as seguintes:

“* Desnivelamento seqüelar físico e funcional consolidado, rebaixamento hipotrófico dos ombros, bilateralmente, com exacerbação à direita, compatível de ter se originado da LER/DORT;

* Debilidade funcional definitiva e consolidada dos movimentos e da mobilidade dos membros superiores, dimensionada em 70% à esquerda e 80% à direita, com sintomatologia dolorosa limitante;

* Severa hipotrofia muscular dos antebraços e braços, compatíveis com desuso por debilidade funcional consolidada, sendo de exuberância bilateral;

* Hipotrofias nos ombros, com arqueamento postural dos mesmos, gerando deformidade postural consolidada e sintomatologias dolorosas bilateralmente;

*    Mãos com movimentos, força muscular e sensibilidade evidenciando grave estágio de consolidadas deformidades e debilidade funcional bilateral;

* Epicondilites mediais e laterais dos cotovelos compatíveis com acometimentos oriundos da LER/DORT;

* Sintomatologias dolorosas nas regiões dos supra-espinhais das escápulas (omoplatas) e nos ombros;

Essas são apenas algumas das limitações físicas incapacitantes elencadas no laudo do Perito Judicial, que, mais adiante, consignou:

“Este Médico do Trabalho (Perito do Juízo), após avaliação das condições clínicas atuais da Pericianda, considera que a Sra. I. M. evidencia sinais clínicos e condições físicas e funcionais laborais, que revelam o convencimento técnico científico médico laboral, para o estabelecimento de grave estado incapacitante para qualquer tipo de trabalho, assim como para a realização das suas atuais atribuições sociais, domiciliares ou pessoais, o que evidencia acometimentos restritivos físicos ou funcionais seqüelares consolidados, confirmando a existência de grave estado de invalidez para o trabalho, relacionado à enfermidade de origem ocupacional.” (grifamos - fls. 554/555).

Conforme mencionado, a apelante, em seu depoimento pessoal (fls. 657/658), também declarou que pode alimentar-se sozinha, porém, não consegue cortar os alimentos, bem como consegue dirigir, mas apenas por um curto espaço de tempo.

A teor do art. 45 da Lei nº 8.213/1991, o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

O aludido dispositivo não especifica que tipos de pessoas devem prestar auxílio, de modo que inexiste restrição legal apenas à assistência profissional da área de saúde. Assim, se a segurada, como na hipótese dos autos, não consegue desempenhar sozinha tarefas básicas da vida, como as domiciliares, fará jus a aposentadoria por invalidez acrescida do adicional de 25% (vinte e cinco por cento).

Ademais, o auxílio permanente de terceira pessoa é imprescindível ao tratamento da segurada, sob pena, até mesmo, de agravamento das lesões caso ela continue desempenhando tarefas para as quais está fisicamente impossibilitada.

II - Cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por invalidez.

A apelante alega que sofreu o primeiro acidente de trabalho em 1992 e, portanto, teria direito ao auxílio-acidente cumulado com a aposentadoria por invalidez, pois o fato gerador do benefício se deu antes da vigência da Lei nº 9.528/1997, que alterou a redação do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, o qual previa a vitaliciedade do auxílio-acidente e a possibilidade de cumulação com a aposentadoria por invalidez acidentária, concedida em 2001.

A jurisprudência do Colendo STJ, acompanhado também por esta Egrégia Corte de Justiça, é firme no sentido de que a concessão do auxílio-acidente deve ser regulado pela lei vigente à época do acontecimento da doença incapacitante, em face do princípio tempus regit actum.

No ano de 1992, a apelante sofreu intervenção cirúrgica em seu membro inferior esquerdo, com redução permanente de sua capacidade laboral. Assim, pretende que seja reconhecido o direito ao auxílio-acidente retroativo a 1992, e a sua cumulação com a aposentadoria por invalidez, tendo em vista a previsão legal vigente àquela época.

No entanto, não logrou a recorrente demonstrar o nexo de causalidade entre a sua ocupação funcional e a deficiência reparada na sua perna esquerda, mesmo porque, após a sua recuperação, a segurada continuou trabalhando normalmente até 1997.

Tanto o fato gerador do acidente de trabalho como o da aposentadoria por invalidez ocorreram quando já estava em vigor a nova redação do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, que retirou a vitaliciedade do auxílio-acidente, impossibilitando a sua cumulação com a aposentadoria por invalidez acidentária.

III - Inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.528/1997.

De outro lado, a apelante argúi a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.528/1997 por afronta ao art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal / 1988, ao argumento de que o auxílio-acidente não se confunde com a aposentadoria por invalidez, pois o primeiro tem natureza securitária e indenizatória, enquanto o segundo benefício é de caráter previdenciário.

Não vislumbro a inconstitucionalidade aventada, porquanto o art. 2º da Lei nº 9.528/1997 não suprimiu o seguro acidentário previsto no inciso XXVIII do art. 7º da Constituição da República, apenas proibiu a sua cumulação com a aposentadoria. Ao contrário, a alteração legislativa tornou mais racional a concessão dos benefícios da Previdência Social, pois, considerando que o acidente e a aposentadoria por invalidez derivaram da mesma patologia laboral, nada mais razoável do que fruição de apenas um deles, senão estaria o segurado sendo beneficiado duas vezes pelo mesmo infortúnio.

A propósito, esta Egrégia Turma, em julgado anterior, já ratificou a constitucionalidade do dispositivo sob comento, verbis:

“Apelação e Remessa Oficial. Previdenciário. Acão acidentária. DORT/LER. Aposentadoria por invalidez com adicional de 25%. Possibilidade. Auxílio-doença. Período de 27/12/1997 a 18/2/1998. Condenação do INSS ao pagamento. Impossibilidade. Auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez. Cumulação. Inadmissibilidade. Art. 2º da Lei nº 9.528/1997. Constitucionalidade. Juros moratórios. Incidência. Afastamento definitivo das perícias. Inviabilidade.

I - O nexo de causalidade entre o acidente de trabalho e a enfermidade apresentada pelo autor, bem como a impossibilidade de sua reabilitação, estão devidamente comprovados nos autos. Portanto, a confirmação da decisão de concessão da aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25%, é medida que se impõe.

II - No período de 27/12/1997 a 18/2/1998, o autor exerceu suas atividades laborais e percebeu a correspondente remuneração, razão pela qual não faz jus ao auxílio-doença.

III - Houve apenas um acidente de trabalho e os benefícios postulados derivam de uma mesma patologia (LER). Assim sendo, não há que se falar em percepção cumulativa do auxílio-doença e da aposentadoria.

IV - O art. 2º da Lei nº 9.258/1997 é formal e materialmente compatível com a Carta Magna, na medida em que ele não contraria preceito ou princípio por ela consagrado.

V - Sobre as verbas previdenciárias devidas em razão de acidente de trabalho, devem incidir juros de 12% (doze por cento) ao ano, em face de seu caráter nitidamente alimentar.

VI - A revisão dos benefícios concedidos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS é imposição da Lei nº 8.212/1991.

VII - Negou-se provimento ao recurso do réu e à remessa oficial e deu-se provimento parcial ao recurso do autor. Unânime. “(TJDFT - 1ª T. Cível - ac. nº 198408 - Rel. Des. José Divino de Oliveira, DJU de 16/9/2004, p. 43).

IV - Dispensa das perícias administrativas do INSS.

Por fim, a apelante pretende também afastar a sua submissão às perícias administrativas periódicas, uma vez que a irreversibilidade da deficiência laboral, corroborada com a estabilidade e segurança da decisão judicial, tornaria dispensáveis as avaliações do INSS, sob pena de agravamento das lesões e risco à saúde fragilizada da segurada.

Tal pedido não merece ser conhecido, visto que a autora busca, em sede recursal, inovar seu pleito inicial (fls. 25/26). A alteração do pedido inicial é vedada por expressa disposição do art. 264, parágrafo único, do CPC, segundo o qual “A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo”. Ademais, conhecê-lo também implicaria supressão de instância, já que não foi objeto de apreciação no juízo de primeiro grau.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento do adicional de 25% (vinte cinco por cento) aos proventos de aposentadoria por invalidez da apelante, desde a data em que se deu a aposentação, incidindo sobre as parcelas retroativas correção monetária desde a data em que deveriam ser pagas e juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação válida. Em face da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários dos seus respectivos advogados e custas pro rata.

É como voto.

O Sr. Desembargador Arnoldo Camanho de Assis - Vogal: Com o Relator.

O Sr. Desembargador Antoninho Lopes - Vogal: Com a Turma.

  DECISÃO

Deu-se parcial provimento. Unânime.