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ACÓRDÃO
Acordam os Juízes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao Recurso Ordinário do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras e respectivos reflexos nos descansos semanais (domingos e feriados), nas férias natalinas, inclusive proporcionais, aquelas com acréscimo do terço constitucional, do aviso prévio e nos depósitos e multa (40%) do FGTS, conforme vier a ser apurado em liquidação, com juros de mora, correção monetária, descontos previdenciários e fiscais, consoante fundamentação. Arbitra-se à condenação o valor de R$ 1.000,00, com custas pelo réu, tudo na forma da fundamentação do voto, que integra e complementa seu dispositivo.
São Paulo, 22 de agosto de 2006.
Vilma Mazzei Capatto
Presidente
Ricardo Artur Costa e Trigueiros
Relator
RELATÓRIO
Contra a respeitável sentença de fls.100-101, recorre o reclamante ordinariamente às fls.103/106, alegando que foi contratado para laborar de segunda a sexta-feira das 12h às 16h sem intervalo para refeição e descanso, porém, no curso da prestação de serviços, afirma que teve a jornada alterada para das 11h30 às 17h, sem que lhe fosse permitida a anotação do efetivo labor. Argumenta que não recebia pela prestação de serviço e sobrejornada. Destaca que a única testemunha ouvida confirma a versão da reclamante. Frisa que o depoimento prestado apenas ratificou os termos da Inicial. E, diante dessas circunstâncias ressaltadas, afirma que, não há que se falar em desídia do recorrente que pudesse ensejar a demissão por justa causa, propugnando pela reforma, condenando a reclamada a efetuar o pagamento das verbas rescisórias.
Contra-razões às fls. 109/116.
Considerações do Digno representante do Ministério Público do Trabalho, fls.117, quanto à inexistência de interesse público que justificasse sua intervenção.
É o relatório.
VOTO
Conheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Justa Causa O emprego é a fonte de subsistência do trabalhador e de sua família, e constitui o bem jurídico maior dentre todos quantos se contêm nas normas trabalhistas.
A continuidade dos contratos se erige à categoria de princípio no âmbito do Direito do Trabalho, e é alvo da máxima preocupação do legislador, de sorte que a denúncia desonerada do vínculo, por iniciativa patronal, somente se justifica quando solidamente com- provada a culpa grave do empregado.
Para ser caracterizada, a justa causa exige a plena comprovação de prática de ato ilícito pelo empregado, que viole inequivocamente obrigação legal ou contratual, e que seja de tal gravidade que impossibilite a subsistência do liame. Para tal caracterização, deverá existir, outrossim, relação de causa e efeito entre o fato e a punição, além da reação imediata da empresa.
Portanto, as alegações de justa causa autorizadoras do rompimento do contrato de trabalho devem estar arrimadas em prova cabal, robusta, inequívoca e irrefutável. Outrossim, tais imputações devem estar revestidas de tal gravidade que torne impossível a subsistência e a continuidade do contrato laboral.
A reclamada sustentou a dispensa por justa causa por desídia em decorrência de sucessivas faltas cometidas pelo empregado.
In casu, das imputações mantidas resulta claro que a resolução contratual de fato ocorreu por imputação ao autor de ato de desídia, nos termos do art. 482, alínea e, da CLT, em decorrência de faltas injustificadas.
Assim, é sob esse elemento fático que se há de perquirir sobre a existência ou não da falta grave justificadora da resilição contratual.
Embora não encontremos nas hipóteses taxativas elencadas no art. 482 consolidado a tipificação específica de falta grave consubstanciada em ausências injustificadas ao trabalho, visto que a CLT autoriza, em tese, que o empregado possa faltar de 24 a 32 dias por ano sem que perca o direito às férias (art. 130, IV, CLT – “12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas”, é evidente que o absenteísmo injustificado do empregado pode ensejar a perda do emprego por justa causa, com a configuração da desídia, concebida como o descaso ou desinteresse do trabalhador em cumprir suas obrigações contratuais.
Na situação específica dos Autos, ainda que o reclamante não tenha ultrapassado as 32 faltas no ano de 2003, o certo é que, examinando o registro de freqüência encartado no volume de documentos em apartado da série da reclamada, os quais não foram invalidados por qualquer meio de prova, verifico dos Documentos nºs 5-6 e Documentos nºs 9/17 expressivo número de ausências no ano de 2003, além de advertências e suspensões nos seguintes dias: 1ª) 11/2/2003; 2ª) 15/4/2003; 3ª) 27/5/2003; 28/5/2003-Advertências; 3ª) 14/7/2003; 4ª) 12/8/2003; 5ª) 13/8/2003; 6ª) 16/8/2003-Suspensão; 7ª) 23/8/2003; 8ª) 18/9/2003; 9ª) 20/9/2003; 10ª) 25/10/2003-Suspensão; 11ª) 26/9/2003-Suspensão; 12ª) 27/9/2003-Suspensão; 13ª) 28/9/2003; 14ª) 29/9/2003; 15ª) 1º/10/2003 - 2/10/2003-Advertência; 16ª) 8/10/2003; 17ª) 8/10/2003; 18ª) 9/10/2003; 19ª) 10/10/2003; 20ª) 12/10/2003; 21ª) 13/10/2003-Suspensão; 22ª) 14/10/2003; 23ª) 16/10/2003; 24ª) 20/10/2003-Suspensão; 25ª) 21/10/2003-Suspensão; 26ª) 24/10/2003-Suspensão; 27ª) 29/10/2003.
É manifesto e indisfarçável o excessivo número de faltas, logrando a reclamada configurar um quadro comportamental desidioso que respalda a dispensa do reclamante por justa causa, levando-se em conta, também, que o autor foi advertido, suspenso e, desafiando o poder de comando do empregador, voltou a faltar novamente.
Embora como regra fatos pretéritos, já punidos, não possam ser considerados para a justa causa, sob pena de configuração do bis in idem, não há como desprezar os dados e ocorrências na vida funcional do empregado, como importantes elementos informativos do perfil do trabalhador mormente quando se trata de dispensa por desídia, que requer a configuração do quadro comportamental de desapreço pelo serviço.
Não bastasse o currículo desabonador, temos ainda a configuração da prática recente, a “gota d’água”, a falta final e fatal, ensejadora da justa causa, que efetivamente ocorreu.
O ônus de prova da justa causa é do empregador, por se tratar de fato impeditivo do direito às verbas rescisórias (art. 818 da CLT, c.c. art. 333, II, do CPC), e, na situação sub judice, insofismável que a reclamada logrou provar cabalmente a falta grave imputada ao reclamante.
O depoimento da testemunha D. W. B. às fls. 69, quando informa “... que não se lembra do reclamante ter faltado ao serviço” nesse particular mostra-se frágil diante da exuberante prova documental que sequer foi impugnada, não podendo ser valorado para formar convicção diversa.
Desse modo, considerando a prova produzida, não haveria como exigir da reclamada maior tolerância com a conduta abusiva do empregado, restando plenamente apropriada à espécie a ruptura do contrato de trabalho por justa causa com espeque na alínea e do art. 482 da CLT, razão pela qual a r. sentença de origem mostra-se incensurável.
Mantenho.
Horas Extras O reclamante alega em seu apelo que foi contratado para laborar de segunda a sexta-feira, das 12h às 16h, sem intervalo para refeição e descanso, com uma folga semanal.
Afirmou, outrossim, que no decorrer do contrato de trabalho a recorrida, arbitrariamente, por intermédio de seu gerente C., determinou ao recorrente que iniciasse sua jornada de trabalho às 11h30 e findasse somente às 17h, sem que fosse permitida a anotação da jornada efetivamente laborada. Aduziu ainda, que
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laborava 1h30 extras sem que
percebesse nenhum valor pela sobrejornada.
A reclamada, em contestação, afirmou que o reclamante
não foi contratado para laborar em jornada fixa de
quatro horas, ou seja, das 12h às 16h, mas para cumprir
jornada “móvel” e “variável”, tendo como limite máximo semanal, 44 horas, e mínimo de 8 horas (também semanal), conforme Cláusula II do Contrato de Trabalho encartado no volume de documentos em apartado.
A matéria, tal como colocada pela recorrida, suscita debate sobre a própria questão da validade do contrato, no que diz respeito à “jornada móvel e variável”.
Quanto a este aspecto, comungo do entendimento expresso em diversos julgados desta Corte no sentido de que é inválido este modo de contratação.
Com efeito, a engenhosa “jornada móvel e variável” não pode ser convalidada porque sujeita ao inteiro alvedrio de uma das partes - in casu, do empregador, a estipulação arbitrária da quantidade de horas de labor, que bem podem ser 3h hoje, 7h amanhã, e 2h no dia subseqüente, inviabilizando a organização da vida particular do trabalhador, negando-lhe o convívio familiar regular, a possibilidade de estudar, etc.
Incide portanto, à espécie, a hipótese contemplada na segunda parte do art. 115 do Código Civil/1916, vigente à época dos fatos (atual art. 122, do NCC), de aplicação subsidiária autorizada na forma do parágrafo único do art. 8º da CLT in verbis:
“São lícitas em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes.” (grifos nossos)
Ademais, o criativo contrato de jornada móvel e variável não pode ser tido como válido, também, porque ainda que possa ser considerado “móvel”, os registros de ponto indicam que o mesmo nada tem de “variável” (vide docs. 9/17 volume de documentos em apartado).
Não vinga, outrossim, o argumento de que a jornada variável é vantajosa ao empregado. Com efeito, não pode haver benefício para o trabalhador que vê sua vida transformada num autêntico caos, sem saber se lhe será exigida jornada de 4h ou 8h, ficando submetido à vontade única, e quiçá, aos caprichos do empregador.
Nem se argumente que a vantagem da jornada reduzida justificaria o desgaste decorrente da incerteza da jornada variável.
O reclamante recebia por hora, e assim, a estipulação de jornada reduzida, móvel e variável, em si, não representava benefício algum, já que além de ter seu ganho proporcionalmente reduzido, com as variações do número de dias trabalhados, vivia o constante risco das oscilações salariais, comprometendo a organização de sua vida em face dos compromissos econômicos perante terceiros. Ainda que assim não fosse, todo benefício que pudesse advir da redução de jornada, restou inviabilizado pela mobilidade horária, que tornou impossível a compatibilização com os estudos, vida social, familiar, religiosa, entre outros evidentes malefícios.
Tampouco prospera a tentativa de encaminhar a discussão para o âmbito das disposições da CLT e da Constituição que tratam da limitação de jornada, já que, conforme se verifica, o debate não está mesmo centrado na duração do trabalho, mas sim na pactuação de condição leonina que deixa a jornada do trabalhador exclusivamente ao arbítrio do empregador, transferindo para o empregado os custos de um sistema que só interessa ao empregador, ao arrepio do art. 2º da CLT, e bem assim, dos arts. 9º e 468 do mesmo diploma consolidado.
O certo é que a legislação trabalhista é protecionista e não pode, deste modo, deixar ao único alvitre do empregador a estipulação da quantidade de horas a cada dia de trabalho, sob pena de transferir para o empregado os riscos do empreendimento econômico. Nesse sentido já se pronunciou a 6ª Turma deste Regional, em julgado da lavra do MM. Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro: ... . Manutenção da empregada à disposição da empresa durante 44h semanais, mas com pagamento por hora trabalhada na medida de suas necessidades. Modalidade de contratação que transfere para o empregado os riscos do empreendimento. Ilícito o ajuste”. (TRT-SP, 6ª T.; ac. nº 200 40535686, proferido em 28/9/2004).
Assim sendo, afasto a validade do contrato móvel e variável e, com arrimo na prova oral, por intermédio do depoimento da testemunha D. W. B., que às fls. 68 informou que “o depoente trabalhava das 12h as 16h30, sendo que deveria chegar às 11h e sair às 17h”, tenho que a contratação tácita havida foi para laborar das 12h às 16h30, com duas folgas semanais, perfazendo, portanto, 4h30 por dia como jornada contratual básica, sendo considerado todo o excedente como extra, e devido tão-somente o respectivo adicional previsto nas normas coletivas, e na ausência destas, os de 50% e 100% (para os domingos e feriados efetivamente laborados), por ser o reclamante horista.
De outra parte, não tendo sido invalidados os registros de ponto por qualquer meio de prova, tenho que os mesmos refletem a jornada efetivamente praticada.
Destarte, na fase liquidanda apurar-se-á o efetivo valor devido a título de adicional de horas extras, como tais consideradas todas as que excederam aquela reconhecida, observando-se as jornadas gravadas nos controles de horário e freqüência constantes dos autos, a evolução salarial, os dias efetivamente laborados, os adicionais previstos nas normas coletivas encartadas nos autos durante o período de vigência, e na sua ausência os adicionais de 50% e 100%, este somente para os domingos e feriados laborados sem a devida compensação, afastada a compensação pretendida na defesa, vez que não há notícia nos autos de pagamento do adicional objeto da condenação.
Porque habitual o labor em sobretempo, o valor pertinente ao adicional de horas extras integra-se aos salários para todos os efeitos e gera os reflexos pretendidos na remuneração dos descansos semanais (domingos e feriados), das férias e natalinas, inclusive proporcionais, aquelas com acréscimo do terço constitucional, do aviso prévio e nos depósitos e multa (40%) do FGTS, conforme vier a ser apurado em liquidação, afastada a compensação pelas razões retroaduzidas.
Reformo.
Dos Juros de Mora
Juros de mora, à taxa de 1% (um por cento), serão contados da data do ajuizamento (arts. 883 da CLT, 39 da Lei nº 8.177/1991 e Súmula nº 200 do C. TST).
Da Correção Monetária
A correção monetária observará os termos do art. 39 da Lei nº 8.177/1991, c.c. 459 da CLT e Súmula nº 381 do C. TST.
Dos Descontos Previdenciários e Fiscais
Recolhimentos previdenciários incidirão sobre os valores devidos mês a mês, calculáveis com as alíquotas e tabelas pertinentes, de acordo com suas vigências, deduzindo-se mensalmente os valores já recolhidos, observando-se o disposto nos arts. 20 da Lei nº 8.212/1991 e 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999, e na Ordem de Serviço nº 66 do Secretário da Previdência Social.
Recolhimentos fiscais, decorrentes do disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/1992 e do Provimento nº 1/1996 da CGJT, serão calculados no regime de caixa (Lei nº 7.713/1988), tomando-se todo o rendimento recebido e aplicando-se tabela e alíquotas do mês do pagamento, verificando-se os dependentes e as parcelas da condenação isentas de recolhimento, como os juros de mora (art. 46, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.541/1992), as férias indenizadas (Súmula nº 125 do STJ), o FGTS, facultada ao autor a busca de eventual restituição ao apresentar sua declaração anual de ajuste.
Do exposto, conheço do Apelo e, no mérito, dou provimento parcial para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras e respectivos reflexos nos descansos semanais (domingos e feriados), nas férias e natalinas, inclusive proporcionais, aquelas com acréscimo do terço constitucional, do aviso prévio e nos depósitos e multa (40%) do FGTS, conforme vier a ser apurado em liquidação. Juros de mora, correção monetária, descontos previdenciários e fiscais consoante fundamentação supra, que integra e complementa este dispositivo. Arbitro à condenação o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Custas pelo réu, tudo na forma da fundamentação que integra e complementa este dispositivo.
Ricardo Artur Costa e Trigueiros
Relator
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