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RELATÓRIO
Vistos e relatados estes Autos de Recurso Ordinário interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente A. M. F. F. e recorrida L. L. D. S.
Inconformada com a r. sentença das fls. 28/34, que julgou a Ação procedente em parte, recorre ordinariamente a reclamada, conforme razões das fls. 37/45.
Pretende a reforma da decisão de origem no que se refere ao reconhecimento, como de emprego, do contrato havido entre as partes, assim como das parcelas salariais daí decorrentes (salário mensal, verbas rescisórias, aviso prévio e multa prevista no art. 477 da CLT).
Custas processuais (fls. 47) e depósito recursal (fls. 46), ao feitio legal.
A reclamante apresenta contra-razões às fls. 55/7.
Sobem os Autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a esta Relatora.
É o relatório.
VOTO
Isto posto:
Recurso Ordinário interposto pela reclamada
Relação de emprego. Faxineira diarista. Inexistência de continuidade prevista em lei específica.
A reclamante ajuizou Reclamação Trabalhista, alegando, em síntese, que foi admitida, como empregada doméstica, no dia 14/3/1999, sendo despedida, imotivadamente, no dia 24/5/2005. Requereu o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes e o pagamento das demais parcelas salariais decorrentes, tudo com juros e correção monetária, além da anotação e baixa em sua CTPS, com efetiva contribuição à Previdência Social.
Em contestação (fls. 14/8), a reclamada disse que a reclamante foi contratada como diarista (faxineira), para execução de tarefas de faxina, mediante pagamento, sem qualquer controle de horário ou exigência de freqüência regular.
O MM. Juízo de origem julgou a Ação procedente em parte, por entender comprovados os elementos caracterizadores da relação de emprego.
Em sede de recurso, reafirma a reclamada os fatos narrados na defesa, persistindo no intento de ser julgada improcedente a ação.
Com razão.
Ao admitir a prestação de trabalho remunerado, a reclamada, como em todos os casos em que se discute vínculo de emprego, atrai para si o ônus de demonstrar que a relação era de outra natureza que não a de cunho empregatício, por entender que na hipótese passa-se a cogitar então de fato impeditivo da configuração deste tipo de vínculo, sobre cuja existência há presunção estabelecida, de modo que, nos termos do disposto no art. 818 da CLT, c.c. o art. 333, inciso II, do CPC, é da reclamada o ônus da prova na espécie.
Estabelecidos tais parâmetros, passa-se a examinar a prova produzida nos Autos.
Exsurge dos Autos, mormente pela análise da prova oral produzida, que a reclamante não desenvolveu junto à ex-empregadora uma verdadeira relação de emprego, mas a prestação de serviço não eventual, semanalmente, na residência desta, na condição de diarista, sem que com isso estivesse necessariamente subordinada à empregadora.
A primeira testemunha trazida pela reclamada, D. C. A., assim referiu (fls. 24):
“(...)
que a reclamante fazia serviços de limpeza, duas vezes por semana, às segundas e quartas-feiras”.
A segunda testemunha trazida pela reclamada, A. S. B., assim noticiou (fl. 25):
“(...)
que nas duas oportunidades em que prestou serviços, somente comparecia às segundas e quartas pois nos demais dias não teria ninguém em casa; que nestes dias quem abria a casa para o depoente era a reclamante, sendo que também aguardava o término do serviço;
(...)” (O destaque é da Relatora).
As testemunhas convidadas pela reclamante (fls. 23-4), apesar de terem informado que esta laborou para a reclamada, não trabalharam no mesmo prédio, e sequer souberam informar o número do prédio em que se deu a prestação de serviços, nem como era a fachada daquele. Portanto, tem-se tais depoimentos como muito frágeis, não se consistindo em prova robusta para fins de reconhecimento do vínculo de emprego pleiteado.
De outra banda, as testemunhas trazidas pela reclamada corroboram a versão da defesa, na direção de que a reclamante realizava faxinas duas vezes por semana.
A reclamante postulou o reconhecimento do vínculo empregatício com base nos elementos caracterizadores do art. 3º da CLT. Assim, por óbvio, obriga-se ao exame detalhado de todo o conjunto probatório dos Autos.
O art. 3º da CLT traz a definição de empregado, como sendo:
“(...) toda a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”.
Há, no art. 2º da CLT, a definição de empregador, como sendo aquela empresa, individual ou coletiva, que:
“assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
Portanto, essencial à caracterização da relação de emprego a presença da subordinação, da pessoalidade, da remuneração mediante salário e da não eventualidade.
Contudo, no caso dos Autos, impõe-se a distinção das
situações. A pretensão da reclamante sequer estaria
amparada na Lei
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nº 5.859/1972, que regula o trabalho
prestado no âmbito doméstico, e não pode ser
aplicada à pretensão da autora, de vez que nesta há a
exigência do elemento continuidade, como requisito
essencial da prestação de serviços, no âmbito
residencial.
Na hipótese sub judice, a prova oral produzida permite concluir-se pela descontinuidade na prestação de serviços da autora.
Não se pode confundir a não eventualidade (art. 3º da CLT), própria dos trabalhadores em geral, com a continuidade, requisito específico para os trabalhadores do âmbito doméstico (Lei nº 5.859/1972).
É
mister atentar para o conceito específico de empregado doméstico, contido no art. 1º da Lei nº 5.859, de 11/12/1972, diante do quadro fático dos Autos.
Assim dispõe o referido dispositivo legal:
“Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei”. Ao definir a figura do empregado, a CLT traz, como traço característico, a não eventualidade. A lei especial, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, de outro lado, adota a continuidade como elemento diferenciador”. (O destaque é da Relatora).
Para parte considerável da Doutrina (MAURÍCIO GODINHO DELGADO, PAULO EMÍLIO RIBEIRO DE VILHENA), trata-se, na espécie, de particularidade guardada por este diploma legal em relação ao que prevê o art. 3º da CLT. Neste, fala-se em prestação não eventual, que, como se sabe, comporta indiscutivelmente a prestação interrompida. No caso da lei dos domésticos, haveria expressa previsão de que o trabalho seja de forma continuada, o que afastaria a relação de emprego quando se tratasse de prestadores em apenas alguns dias certos e alternados, como se dá na hipótese dos Autos. O trabalho, conquanto não eventual, não formaria vínculo de trabalho doméstico, porque não continuado.
Já outra corrente defende que as expressões se equivalem, de modo que o que se refere à lei especial, como trabalho continuado, é, na verdade, apenas contraposição ao trabalho eventual. O próprio contrato de emprego é contrato de prestação continuada, de trato sucessivo. Continuado, assim, se contrapõe a eventual, esporádico, ocasional.
Por pertinente, transcreve-se trecho da fundamentação de acórdão da lavra do Exmo. Juiz aposentado deste E. TRT PAULO CARUSO, em situação idêntica:
“Como observa JOSÉ LUIZ FERREIRA PRUNES, ‘é de se pensar, portanto, que o empregado que presta serviços sem continuidade no tempo não estará ao abrigo daquela lei. Com estas características encontramos os ‘diaristas’, que laboram apenas em um ou mais dias da semana, mas não em todos. Igualmente a forma de pagamento acompanha o mesmo ciclo: o pagamento é normalmente ao fim de cada jornada. É de se acrescer que tais empregadas percorrem, ao longo dos dias, uma série de residências, normalmente com um dia prefixado. Comumente chegam a atender até mais de seis residências, isto porque nalgumas o trabalho se desenvolve em apenas um turno. Os serviços são os mais variados, indo de faxinas, lavar e passar roupas e até uma situação que se mostra mais amiúde nos dias atuais: o preparo quinzenal ou mensal de alimentação em grande quantidade, para congelamento instantâneo e consumo de acordo com as necessidades da família’ (in Contrato de Trabalho Doméstico e Trabalho a Domicílio. Curitiba, Juruá, 1995, pp. 72-3). Distinguem-se os termos ‘não eventual’ e ‘contínuo’, insertos, respectivamente, na CLT e na Lei nº 5.859/1972. Explica o mencionado autor que o primeiro ‘se refere à necessidade e ligação com a atividade-fim da empresa, o segundo à continuidade temporal de trabalho para o empregador ou à família’ (ob. e aut. cit., p. 76). De fato, a não-eventualidade diz respeito aos serviços ligados às finalidades da empresa, sendo irrelevante, em princípio, o tempo gasto na sua consecução. A continuidade, ao contrário, guarda relação com a prestação laboral, ou seja, com o tempo dedicado pelo trabalhador para a realização de seus misteres”.
Na espécie, não se vislumbra a continuidade dos serviços prestados pela reclamante à reclamada. Esta pluralidade na prestação de serviços afasta, de per si, o requisito continuidade.
A jurisprudência também afasta a caracterização de vínculo empregatício na espécie, conforme a seguir se exemplifica:
“Domésticas autônomas que trabalham como ‘Diaristas’, para várias residências, no(s) dia(s) convenientemente combinado(s), não podem ser tidas como empregadas, eis que ausente um dos requisitos essenciais para a configuração do limite laboral, qual seja, a subordinação.” (acórdão unânime do TRT - 8ª Região, RO nº 2946/90, Rel. Juiz Nazer Nassar, in Dicionário de Decisões Trabalhistas, Calheiros Bomfim, 24ª ed., p. 284).
Por fim, consigne-se que a empregada doméstica se entrega ao trabalho duradouro e exclusivo ao empregador na espera da tranqüila percepção de salário fixo e dos demais consectários previstos na lei. A faxineira, por sua vez, abre mão desta relação de solidez, afastando, por opção própria, o elemento exclusividade, e assumindo o risco do seu trabalho, quase sempre perseguindo um acréscimo de renda por conta de maior valoração dos serviços prestados pela diarista do que aquele executado pela empregada doméstica.
Assim, dá-se provimento ao Recurso Ordinário interposto pela reclamada para absolvê-la da condenação que lhe foi imposta, revertendo-se à reclamante o encargo das custas processuais, de cujo pagamento resta dispensada, eis que ao abrigo do benefício da assistência judiciária (fls. 32).
Ante o exposto,
ACÓRDÃO
Acordam os Juízes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, à unanimidade de votos, dar provimento ao Recurso Ordinário interposto pela reclamada para absolvê-la da condenação que lhe foi imposta, revertendo-se à reclamante o encargo das custas processuais, de cujo pagamento resta dispensada, eis que ao abrigo do benefício da assistência judiciária (fls. 32).
Intimem-se.
Porto Alegre, 24 de agosto de 2006
Berenice Messias Corrêa
Relatora
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