Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 270.298-5/2-00, da Comarca de Guarulhos, em que é recorrente o Juízo Ex Officio, sendo apelante Fazenda do Estado de ... e apelado A. B. B. Ltda.:

Acordam, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento aos Recursos, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Toledo Silva (Presidente), Paulo Dimas Mascaretti (Revisor) e Rubens Rihl.

São Paulo, 1º de novembro de 2006.

Paulo Travain
Relator

  RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por A. B. B. Ltda. em face do Chefe do Posto Fiscal de ... da Secretaria da Fazenda do Estado de ..., visando ao recolhimento do ICMS devidos na nacionalização dos insumos importados com o acréscimo de juros moratórios, mas sem a incidência de multa de mora.

A r. sentença de fls. 80/84, concedeu a Segurança reconhecendo o direito da impetrante de promover o pagamento do tributo, sem a imposição de qualquer penalidade, exceto quanto aos juros de mora.

Submetido o julgamento ao reexame necessário, recorre a Fazenda do Estado alegando que, nos termos do parágrafo único do art. 138 do Código Tributário Nacional, “não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração”.

Afirma que a declaração da falta cometida tem que ser livre de qualquer pressão, de maneira que, se for formulada após o início de procedimento administrativo ou fiscalização, relacionados com a infração, não ensejará os efeitos do art. 138, caput, cabendo ao contribuinte arcar com a multa de mora.

Ainda que não se possa manter a r. sentença, pois em momento algum a apelada comprovou a caracterização de denúncia espontânea a ensejar a concessão do beneficio, observa-se também que o Mandado de Segurança não se presta para a tutela pretendida, pois o pedido formulado pela impetrante é incompatível com a natureza e o procedimento do Mandado de Segurança, o qual não admite dilação probatória. E que cuida-se de matéria que exige dilação probatória saber se o Fisco deu início a procedimento administrativo ou atividade fiscalizadora.

Sustenta que a manutenção da r. sentença recorrida pode dar ensejo a um precedente irreparável aos cofres públicos, na medida em que outros contribuintes venham a realizar operações da mesma natureza que a realizada pela ora apelada, insurgindo-se contra a multa prevista no art. 593 do RICMS quando do recolhimento tardio do ICMS. Pede o provimento do Recurso.

É o relatório.

  VOTO

Os Recursos Oficial e Voluntário não merecem prosperar.

De acordo com o art. 138, caput, do Código Tributário Nacional, “A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração”.

De fato, só há denúncia espontânea quando ainda não existe nenhuma iniciativa do Fisco em relação à infração. Desta forma, não se vislumbra nos Autos que a Administração tenha submetido o contribuinte a algum procedimento fiscalizatório. Aliás, o que se verifica é que a Fazenda apelante sequer fez qualquer afirmação quanto a existência de algum procedimento ou auto de infração contra a apelada.

Outrossim, descabida a afirmação de que o Mandado de Segurança não seria a ação adequada ao pedido, tendo em vista a necessidade de dilação probatória, pois, no caso em tela, a contribuinte teria dificuldade em comprovar documentalmente o fato negativo consistente na inexistência de procedimento ou auto de infração. E, se realmente havia procedimento instaurado, certamente a Fazenda do Estado teria juntado demonstrativo de haver submetido o contribuinte a algum procedimento fiscalizatório.

Ademais, como bem esclareceu o Douto Magistrado, “nem se diga que a impetrante apenas comunicou o atraso e não recolheu o tributo, como exigido no art. 138, já que com a exigência da autoridade fiscal ficou inviabilizado o recolhimento do tributo com a devida exigência. Ora, o legislador tributário contemplou ao contribuinte o direito de dizer que está em débito, antes que esse débito seja fiscalizado e cobrado pela autoridade competente exercido, assim, essa faculdade moderadora não há que se falar em punição pela demora” (fls. 83).

Assim, diante da transparência do dispositivo tributário e de se cuidar de fato negativo não passível de prova, está claro que restou caracterizada a denúncia espontânea de que fala a lei, competindo ao contribuinte, assim, proceder ao recolhimento apenas do tributo e dos juros da mora, sem o acréscimo da multa pretendida pela Fazenda do Estado. Neste sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que, “se o contribuinte denuncia, espontaneamente, o fato de que comercializou no Brasil mercadoria importada, em regime de draw back, é de se lhe reconhecer o benefício outorgado pelo art. 138 do Código Tributário Nacional” (REsp nº 36.796-93-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). Aliás, é a jurisprudência dessa Corte.

Ante o exposto, nega-se provimento aos Recursos.

Paulo Travain
Relator