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acórdão
Vistos, relatados e discutidos os Autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao Agravo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Srs. Desembargador Arno Werlang (Presidente) e Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano.
Porto Alegre, 30 de agosto de 2006
João Armando Bezerra Campos
Relator
RELATÓRIO
Desembargador João Armando Bezerra Campos (Relator): Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por M. S. frente à decisão que, nos autos da execução fiscal que lhe move o Município de São Valentim do Sul, rejeitou a exceção de pré-executividade interposta.
Sustenta a necessidade de reforma da decisão.
Não foi concedido o efeito pretendido.
Ausentes contra-razões e sendo desnecessária a intervenção do Ministério Público, já que se trata de execução fiscal, vieram os Autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
Desembargador João Armando Bezerra Campos (Relator):
Da contribuição de melhoria
A contribuição de melhoria vem instituída no art. 145, inciso III, da Constituição Federal,
verbis:
“Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.”
Ressalte-se que a contribuição de melhoria, como tributo, depende de lei específica relativamente a cada obra realizada, nos termos do art. 150, inciso I, da Constituição Federal. O art. 82 do Código Tributário Nacional ratifica tal necessidade, exigindo que constem, da lei específica, os detalhes atinentes à obra.
Roque Joaquim Volkweiss (Direito
Tributário Nacional, 3ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, p. 67) leciona: “A contribuição de melhoria deve ser instituída (criada) por lei específica (ordinária ou comum) do Poder Público construtor, obra por obra (e não, como equivocada e habitualmente vêm fazendo alguns Municípios, que apenas incluem, em sua Lei Orgânica, ou mesmo em Código Tributário, a previsão genérica para a respectiva cobrança, de tal forma que, mediante simples decreto do Executivo e conveniência do momento, passam a cobrá-la, até mesmo antes da sua conclusão).”
Nesse sentido é o posicionamento deste Tribunal, in verbis:
“Apelação Cível. Direito Tributário. Contribuição de melhoria. Princípio da Legalidade. Nos termos do art. 150, I, da CF, inexigível tributo, que o é a contribuição de melhoria, ‘sem lei que o estabeleça’. Destoa da imposição a mera emissão de edital, pelo Poder Executivo Municipal, sob o fundamento de que há lei municipal que preveja a cobrança do tributo, porque há de ser específica a lei instituidora. Precedentes jurisprudenciais. Doutrina. Apelação desprovida.” (TJRS, ACi nº 70007435357, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior, j. 3/12/2003).
“Ação rescisória. Tributário. Contribuição de melhoria. Cobrança. Vinculação à valorização do imóvel. A contribuição de melhoria destina-se a recuperar despesas públicas com obras que aumentem o valor dos imóveis por elas beneficiados; sua base de cálculo é a diferença entre a avaliação do bem antes do início da obra e o que for apurado após a conclusão desta. Por se tratar de tributo, é necessária a promulgação de lei para cada obra sobre a qual queira o poder público instituir contribuição de melhoria (art. 82 do CTN). Não basta a previsão genérica contida na lei orgânica ou no Código Tributário, nem supre o edital baixado pelo Poder Executivo, porque não expressa a autorização do povo por meio de seus legítimos representantes. Ação julgada procedente.” (TJRS, AR nº 70001700681, 1º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Liselena Schifino Robles Ribeiro, j. 7/12/2001).
No mesmo diapasão, o entendimento do eminente Desembargador Arno Werlang proferido no julgamento da Apelação Cível nº 598341535, j. em 30/6/1999:
“Ora, ocorre que o referido Código Tributário Nacional trata apenas de normas genéricas, não podendo ser considerado com a lei exigida pela Constituição Federal, em seu art. 150, I, para a instituição de tributo. A prevalecer a tese do Município, teríamos como conseqüência, por exemplo, a possibilidade de a União instituir o Imposto de Renda por meio de simples decreto, porque já previsto no Código Tributário Nacional, ou seu delineamento genérico. Certamente ninguém admitiria tamanho disparate, pois estar-se-ia transformando o Princípio da Legalidade em mera figura retórica constitucional.
Dessa forma, a instituição ou majoração de tributos, bem como a definição de seu fato gerador, base de cálculo e alíquota dependem da edição de lei específica, como decorrência natural do Princípio da Legalidade insculpido na Constituição e, mais ainda, por expressa disposição legal do Código Tributário Nacional (art. 97, I, II III e IV). A única exceção é aquela admitida pelo próprio texto constitucional, ou seja, a possibilidade de o Poder Executivo Federal alterar as alíquotas de determinados impostos de sua competência, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei (CF, art. 153, § 1º).”
Além disso, o Decreto-Lei nº 195/1967 exige, para a cobrança do tributo, a prévia publicação de dois editais. O primeiro, anunciando a obra e abrindo aos seus futuros contribuintes o prazo de 30 dias para a impugnação de qualquer dos elementos dele constantes, e o segundo, dando-a por concluída e informando o início da cobrança da contribuição, mediante prévia notificação (intimação) pessoal do seu lançamento ao contribuinte, senão vejamos:
“Art. 5º - Para a cobrança da Contribuição de Melhoria, a Administração competente deverá publicar o Edital, contendo, entre outros, os seguintes elementos: I - Delimitação das áreas direta e indiretamente beneficiadas e a relação dos imóveis nelas compreendidos; II - memorial descritivo do projeto; III - orçamento total ou parcial do custo das obras; IV - determinação da parcela do custo das obras a ser ressarcida pela contribuição, com o correspondente plano de rateio entre os imóveis beneficiados. Parágrafo único -
O disposto neste artigo aplica-se, também, aos casos de cobrança da Contribuição de Melhoria por obras públicas em execução, constantes de projetos ainda não concluídos.” “Art. 9º - Executada a obra de melhoramento na sua totalidade ou em parte suficiente para beneficiar determinados imóveis, de modo a justificar o início da cobrança da Contribuição de Melhoria, proceder-se-á ao lançamento referente a esses imóveis depois de publicado o respectivo demonstrativo de custos.”
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“Art. 10 - O órgão encarregado do lançamento deverá escriturar, em registro próprio, o débito da Contribuição de Melhoria correspondente a cada imóvel, notificando o proprietário, diretamente ou por edital, do: I - valor
da Contribuição de Melhoria lançada; II - prazo para o seu pagamento, suas prestações e vencimentos; III - prazo para a impugnação; IV - local do pagamento. Parágrafo único - Dentro do prazo que lhe for concedido na notificação do lançamento, que não será inferior a 30 (trinta) dias, a contribuinte poderá reclamar, ao órgão lançador, contra: I - o erro na localização e dimensões do imóvel; II - o cálculo dos índices atribuídos; III - o valor da contribuição; IV - o número de prestações.”
Do cabimento da exceção de pré-executividade
A exceção de pré-executividade mostra-se possível nas hipóteses de manifesta carência de pretensão executória ou ausência de pressuposto processual essencial à propositura daquela ação, demonstrado, de plano, por prova documental, a não permitir controvérsia e produção de prova em contrário, de outra natureza.
Na evolução histórica do instituto da ação, que teve origem na actio romana, seguiram-se as teorias unitária, dualista, concretista abstrativa e, finalmente, eclética. Nesta última merece destaque a Teoria de
Liebman para o qual o direito de ação (e não a ação) só existirá se o autor preencher determinadas condições: a possibilidade jurídica do pedido, isto é, que o pedido seja possível dentro do sistema legal vigente; o interesse em agir, que é a necessidade do ajuizamento da demanda; e a legitimação para a causa, consistente na coincidência entre as partes e os titulares do direito objeto do litígio. O direito de ação, que se exerce frente ao Estado, é o direito do autor a obter sentença que julgue o mérito da causa.
No conceito de Liebman, a ausência de qualquer uma das condições da ação importará no juízo de carência, juízo de admissibilidade. Existentes as condições e, por conseguinte, o direito de ação, restará a análise da procedência da ação, com decisão de mérito. O Código de Processo Civil Brasileiro adotou a Teoria de
Liebman, estabelecendo como hipótese de extinção do processo, sem julgamento do mérito, a não-concorrência de qualquer das condições da ação (inciso VI do art. 267).
A possibilidade jurídica é definida por Liebman como “a admissibilidade em abstrato do pronunciamento pedido, segundo as normas vigentes no ordenamento jurídico nacional”. Portanto, a noção não se confunde com o enfoque de
Chiovenda da ausência de disposição normativa aplicável. A possibilidade jurídica do pedido decorre da adequação do pedido ao suporte fático hipotético próprio à ação deduzida em Juízo; a ausência de um dos elementos do suporte fático importa na inexistência do direito de ação, carência deste direito.
Relativamente à possibilidade do pedido executivo, dispõe o caput do art. 586 do Código de Processo Civil: “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível.” Do conceito se extrai como elementos integrativos do direito de execução a existência do título, contendo crédito líquido, certo e exigível. Aliás, já o art. 583 do Código de Processo Civil estabelece que “toda a execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial”. Os títulos executivos judiciais são enumerados pelo art. 584 do diploma processual civil, enquanto os títulos executivos extrajudiciais pelo art. 585.
A exceção de pré-executividade, como remédio excepcional, de criação jurisprudencial, deve ser admitida com prudência em hipóteses de manifesta carência da pretensão executiva ou de ausência de pressupostos processuais de existência do processo de execução, o que inocorreu no caso.
Não tem sido outro o posicionamento majoritário desta Corte, como, verbi gratia, no Agravo de Instrumento nº 195124391, Relator o Desembargador Antônio Janyr Dall’Agnol Júnior, assim ementado:
“Execução. Exceção de pré-executividade. Remédio excepcional. É de se admitir, com cautela, a denominada exceção de pré-executividade, guardando-a para aquelas matérias que, não só dispensam a alegação da parte, como o exame mais aprofundado das questões de fato.”
Em igual sentido decidiu este Relator no Agravo de Instrumento nº 70001629039, assim ementado:
“Agravo de Instrumento. Execução.Contrato de empréstimo de capital de giro. Exceção de pré-executividade. Remédio excepcional. Invalidade parcial das cláusulas negociais. Inexistência de nulidade do título executivo. Excesso da pretensão executiva. Matéria própria a embargos à execução. A exceção de pré-executividade, como remédio excepcional de criação jurisprudencial, deve ser admitida com prudência, em hipóteses de manifesta carência da pretensão executiva ou de ausência de pressupostos processuais de existência do processo de execução. A existência de disposições negociais ilegais no tocante aos juros não tem como conseqüência a nulidade do contrato, mas a invalidade parcial (no que excede o limite do sistema jurídico) daquelas cláusulas abusivas, tornando inexigível o excesso de débito. A questão referente ao excesso de pretensão executiva não é própria à exceção de pré-executividade, mas aos embargos, na exata interpretação do disposto no inciso II do art. 739, combinado com o art. 741, ambos do Código de Processo Civil. Agravo desprovido.” (Rel. Des. João Armando Bezerra Campos, j. 9/11/2000).
No caso, mostra-se viável a argüição da nulidade do título executivo em sede de exceção de pré-executividade quando a certidão de dívida ativa demonstra, por si só, a ausência de lei específica à instituição do tributo, requisito indispensável à sua validade, ausente necessidade para dilação probatória.
Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:
“Apelação Cível. Direito Tributário. Embargos à Execução Fiscal. Contribuição de melhoria. Preliminares recursais. (...) 2 - Inadmissibilidade da exceção de pré-executividade. Mostra-se viável a argüição da nulidade do título executivo em sede de exceção de pré-executividade quando a certidão de dívida ativa demonstra, por si só, a ausência de lei específica à instituição do tributo, requisito indispensável à sua validade, ausente necessidade para dilação probatória. Preliminar rejeitada. (...) Rejeitadas as preliminares, Apelo desprovido.” (ACi nº 70009672569, 2ª Câm. Cível, TJRS, Rel. João Armando Bezerra Campos, j. 10/11/2004).
Oportuno, ainda, destacar que a Lei nº 271, referida nas certidões de dívida ativa que embasam o feito executivo, é a instituidora do Código Tributário Municipal, e não a lei específica necessária à instituição da Contribuição de Melhoria.
Ante o exposto, pois, dá-se provimento ao Agravo, reconhecida a admissibilidade da exceção de pré-executividade.
Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano - De acordo.
Desembargador Arno Werlang (Presidente) - De acordo.
Desembargador Arno Werlang - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70015754575, Comarca de Guaporé: “deram provimento. Unânime.”
Julgador de Primeiro Grau: Rudolf Carlos Reitz.
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