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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível sem Revisão nº 328.782-5/8-00, da Comarca de São Paulo, em que é apelante E. I. M. Ltda., sendo apelada Fazenda do Estado de São Paulo:
Acordam, em Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “deram provimento parcial ao Recurso, v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Walter Swensson (Presidente) e Moacir Peres.
São Paulo, 24 de abril de 2006
Guerrieri Rezende
Relator
VOTO
1 - Embargos à execução fiscal. A r. sentença de fls. 72/77, cujo relatório se adota, julgou improcedente a demanda.Apela a vencida postulando inversão de êxito (fls. 85/120). Aduz, basicamente, a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título exeqüendo. Sustenta a inconstitucionalidade da majoração da alíquota de 17% para 18%, questionando, ainda, a aplicação da bitributação pelo sistema chamado “cálculo por dentro” do ICMS. O Recurso de Apelo não foi recebido, pela ausência do recolhimento do preparo recursal, o que ensejou a interposição de Agravo de Instrumento, e o Juízo Monocrático retratou-se reconsiderando a decisão agravada, recebendo o Recurso às fls. 147, em seu regular efeito devolutivo. Contra-arrazoado o Recurso, subiram os Autos para julgamento.
2 - Primeiramente, insta afirmar que inserir a base de cálculo do ICMS dentro da sua própria incidência repercutirá na majoração da obrigação tributária, na forma de imposto sobre imposto, o que ultrapassa os limites legais e constitucionais, em especial os limites do poder de tributar, e com ofensa ao Princípio da Legalidade.
O art. 33 da Lei Estadual Paulista nº 6.374/1989 tutela que “o montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle”. Assim, pode ser interpretado este dispositivo legal como a aplicação do “cálculo por dentro”, o imposto já estaria incluído no preço utilizado como parâmetro; dessa forma, não se pode admitir uma nova incidência sobre este novo cálculo, o que afrontaria o Princípio da Não-cumulatividade
Tributária. O art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determina: “Até que a lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que, destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer a operação.”
Podemos extrair do texto constitucional que há um diferimento para a última fase das operações para o recolhimento do imposto incidente, que foram determinadas como substitutas tributárias. Nesse raciocínio, fica límpido que na última operação deva incidir o ICMS, ou seja, na real e efetiva circulação da mercadoria comercializada.
É o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, a exemplo:
“Recurso Especial - Alíneas
a e b - ICMS - Cálculo por dentro - Ofensa ao Princípio da Não-cumulatividade - Alegada violação do art. 3º do Decreto-Lei nº 406/1968 - Ocorrência - Disposição do art. 33 da Lei Paulista nº 6.374/1989 conflitante com o mencionado Princípio - Recurso Especial provido.
A base de cálculo, elemento de indiscutível importância para a configuração do tributo, há de guardar coerência com o fato gerador.
‘O que a lei nacional quis estabelecer é que a base de cálculo se integra com o imposto, vale dizer, que o preço da operação, que está registrado no efeito fiscal, inclui o valor tributário que dele não se dissocia para uma cobrança, por exemplo, do valor da operação e mais do valor destacado do imposto e nem se pode diminuir o ICM, porque se considera nesse preço o valor da mercadoria mais o tributo’ (FÁBIO FANUCCHI,
in Curso de Direito Tributário Brasileiro, 4ª ed., Resenha Tributária, 1986, vol. II, p. 155).
‘O valor decorrente da forma de cálculo merecedora de glosa mostra-se como um verdadeiro adicional de ICMS, no que parte o Estado para consideração de base de cálculo já integrado de uma percentagem do próprio tributo. À evidência, atua o Fisco cobrando imposto sobre imposto a pagar, desconhecendo a regra que remete à capacidade econômica do contribuinte, já que este nada aufere, nada alcança, a ponto de ensejar a tributação. (...) Noto o menosprezo à norma configuradora de garantia constitucional que é a do inciso I do § 2º do referido art. 155. Como preservar-se a não-cumulatividade se se chega ao cálculo englobado?’ (cf. o voto-vencido proferido por Sua Excelência o Ministro Marco Aurélio no RE nº 212.636-SP). Merece acolhida o Recurso Especial também pela alínea
b, pois o art. 33 da Lei Paulista nº 6.374/1989, que determinou a inclusão do ICMS na base de cálculo, contraria o Princípio da Não- cumulatividade
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contemplado no art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº
406/1968, que estabelece que ‘o Imposto sobre Circulação
de Mercadorias - ICMS é não cumulativo, abatendo-se em
cada operação o montante cobrado
nas anteriores, pelo mesmo ou por outro Estado’. Recurso Especial provido.” (REsp nº 286.553-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Min. Franciulli Netto, 2ª T., j. 26/11/2002, DJ de 8/8/2005, p. 211) (negritos nossos, inexistentes no original).
Destarte, merece reforma a r. sentença nessa parte, pois no preço do fornecimento da mercadoria foi agregado o valor do imposto, o que gerou a sua ocorrência cumulativa.
Outrossim, foi inconstitucional a majoração da alíquota com sua vinculação a fim específico. O insurgimento baseia-se nas Leis Estaduais nºs 6.556/1989, 7.003/1990 e 7.646/1991, que majoraram a alíquota do ICMS de 17% para 18%. Clama pela inconstitucionalidade por vinculação do aumento (1%) ao financiamento de programas habitacionais, causando ofensa aos arts. 146, III, a; 145, § 2º, e 167, I, IV e VII da Constituição Federal, bem como aos arts. 16 e 17 do Código Tributário Nacional, e, ainda à Lei Federal nº 4.320/1964, art. 51. De fato, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela inconstitucionalidade do aumento na alíquota do ICMS, feito de 17% para 18%. Decide dessa forma: “Imposto - Vinculação a órgão, fundo ou despesa - A teor do disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha situação concreta em que lei local implicou majoração do ICMS, destinando-se o percentual acrescido a um certo propósito - Aumento de capital de caixa econômica para financiamento de programa habitacional. Inconstitucionalidade dos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei Paulista nº 6.556/1989, do Estado de São Paulo.” (RE nº 183.906-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário). No mesmo sentido os Recursos Extraordinários nºs 245.173-8, 202.905-0, 204.600-1 e 185.953-9.
Destarte, é de ser declarada a ilegalidade da majoração da alíquota, devendo-se prosseguir o executivo, descontando-se o valor do imposto e consectários legais. O título executivo, de fato, não é ilíquido pela possibilidade da determinação do quantum a ser reduzido, ou seja, 1% (um por cento).
Por outro lado, a certidão da dívida ativa é inatacável. Foram atendidos todos os requisitos do art. 2º, § 5º, inciso III, da Lei nº 6.830/1980. A origem, natureza e fundamento legal da dívida encontram-se explicitados, com clareza, no documento que iniciou a ação de execução, tanto que a apelante pode identificar o débito que lhe é cobrado e exercitar, regularmente, o seu direito de defesa. Neste diapasão, vale ressaltar que a presunção de certeza e liquidez, trazida pelos arts. 204, do Código Tributário Nacional, e 3º, da Lei das Execuções Fiscais, é relativa, admitindo, assim, prova inequívoca, capaz de elidi-la. No caso concreto, os valores exigidos pela Fazenda do Estado correspondem ao ICMS declarado, pelo próprio contribuinte, em Guia de Informação e Apuração que não se recolheu.
Não pago o tributo no prazo legal, correm contra o devedor multa, juros e correção monetária. A multa moratória é devida pelo simples fato do descumprimento da obrigação de pagar o imposto na época oportuna, não se confundindo com os juros.
Ademais, a alegação de que não houve dolo, fraude ou má-fé do apelante em nada interfere na imposição da multa por infração à lei. Cumpre registrar que o art. 138, do Código Tributário Nacional, é expresso ao assinalar que a denúncia espontânea deve ser acompanhada, hipótese de dívida tributária, do pagamento do valor devido, acrescida de juros moratórios e correção monetária.
A correção monetária é de rigor e incide sobre a totalidade do débito, como expressamente dispõe o art. 98 da Lei nº 6.374/1989. É devida com base nos índices estaduais, nos termos da variação da Ufesp, criada pelo art. 113 da referida norma legal. Válido observar que o parâmetro federal para a Ufesp é o IPC aferido pela Fipe - entidade competente para medir a inflação para o Estado de São Paulo, possuindo inegável idoneidade.
Os juros moratórios incidem a partir do vencimento da obrigação tributária, momento em que se verifica a mora sobre o tributo corrigido monetariamente e não sobre o valor do imposto originário defasado pela inflação (arts. 96 e 98 da Lei nº 6.272/1989 e art. 161 do CTN). E não representam excesso de cobrança, dada a sua própria natureza.
No que tange aos honorários advocatícios, a hipótese dos Autos é de sucumbência recíproca, que ocorre quando o interesse de uma das partes não é inteiramente atendido, e como tal há uma distribuição proporcional, ou seja, as despesas processuais e os honorários de advogado deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, o que vale dizer que se ambas as partes sucumbem, ainda que em proporção diferente, devem sofrer, proporcionalmente, os ônus da derrota e as vantagens da vitória, tal como preconiza o Código de Processo Civil, art. 21,
caput.
Assim, cada litigante arcará com as suas despesas processuais, bem como cada um arcará com os honorários advocatícios de seus patronos.
3 - Com base nestes fundamentos, dá-se parcial provimento ao Recurso, para excluir do executivo fiscal os valores atinentes ao sistema do “cálculo por dentro” do ICMS, bem como o percentual de 1% da alíquota do imposto. Com observância à sucumbência recíproca, cada litigante arcará com as suas verbas honorárias e despesas processuais, nos moldes do art. 21,
caput, do Código de Processo Civil.
Guerrieri Rezende
Relator
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