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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prejudicado o Apelo acusatório, em acolher a preliminar defensiva para declarar a nulidade do processo a partir da audiência de fls. 58/80, inclusive.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Srs. Desembargador Aramis Nassif (Presidente) e Desembargadora Genacéia da Silva Alberton.
Porto Alegre, 27 de junho de 2007
Amilton Bueno de Carvalho
Relator
RELATÓRIO
Desembargador Amilton Bueno de Carvalho (Relator): Na Comarca de Venâncio Aires, o Ministério Público denunciou G. B. como incurso nas sanções do art. 213 (diversas vezes), c.c. o art. 224, a, na forma do art. 69, caput, todos do Código Penal.
Narra a exordial acusatória a prática do seguinte fato:
“No período compreendido entre o mês de janeiro de 2002 e o mês de março de 2004, em datas e horários diversos, na localidade de L. O. B., interior de Venâncio Aires-RS, o denunciado G. B., por diversas vezes, constrangeu a criança P. F., sua enteada, com 8 anos de idade na época, à conjunção carnal, mediante violência, que se presume em razão da idade da vítima.
No referido intervalo de tempo, em diversas ocasiões, o denunciado, padrasto da vítima, aproveitando-se da ausência da mãe da infante, conduzia P. para a cama do casal e com ela mantinha relações sexuais. Também com a desculpa de que precisava de ajuda para efetuar compras na cidade de Venâncio Aires, o denunciado levava a vítima em sua charrete, quando, no caminho, nos matos próximos ao A. C., determinava que P. deitasse em um saco plástico ou em um pelego, ao lado de um limoeiro, e introduzia o seu pênis na vagina da criança, mantendo com esta conjunção carnal. Após o ato, o denunciado obrigava a infante a limpar o sêmen na parte interna do boné que usava ou, então, na grama.
As reiteradas relações sexuais romperam o hímen da vítima, conforme auto de exame de corpo de delito de fls. 6 do inquérito policial, o qual concluiu que P. não é mais virgem e que o desvirginamento não é recente.
Após a conjunção carnal, o denunciado ameaçava a vítima de morte, caso revelasse a prática do ato a terceiros.
P. é menor de 14 anos e filha da convivente do denunciado, consoante certidão de nascimento de fls. 8 do inquérito policial.”
Após regular instrução - recebimento da denúncia (16/12/2004), citação, interrogatório (fls. 35-36), defesa prévia, foi decretada a revelia do acusado por não comparecer à audiência de instrução (fls. 58), coleta de prova oral (fls. 58/80), prazo para requisições de diligências e alegações finais -, sobreveio sentença (fls. 106/112), condenando G. B. como incurso nas sanções do art. 213 (diversas vezes), c.c. o art. 224, a, e art. 226, II, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal.
A pena privativa de liberdade foi estabelecida com base em 7 anos de reclusão, acrescida de 1/4 pela majorante do art. 226, II, do CP e aumentada, ainda, de 2/3 pela continuidade delitiva, restando a pena definitiva em 14 anos e 7 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado.
Inconformados com a decisão do Juízo a quo, o Ministério Público e a defesa apelaram. Em razões recursais, o agente ministerial postulou a alteração do regime de cumprimento de pena para o integral fechado, em observância ao disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990. A defesa, por seu turno, requereu, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa, por ter o Magistrado nomeado defesa dativa para assistir o réu em audiência, sem apreciar pedido de sobrestamento do feito pela Defensora Pública e, no mérito, requereu a absolvição do acusado, com base no art. 386, VI, do CPP e, ainda, alternativamente, a redução do apenamento.
Contra-arrazoados os Apelos, vieram os Autos a esta Corte.
Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, pelo Dr. Edgar Luiz de Magalhães Tweedie, opinou pela rejeição da preliminar defensiva e, no mérito, pelo improvimento dos Apelos.
É o relatório.
VOTOS
Desembargador Amilton Bueno de Carvalho (Relator): Vênia do nobre colega João Francisco Goulart Borges, estou a acolher a preliminar defensiva, por entender que, na espécie, efetivamente houve cerceamento de defesa - com o que resta prejudicado o Recurso acusatório.
A questão que instiga declaração de vício é a seguinte: a Defensora Pública que atuou na defesa do acusado trouxe aos Autos petição solicitando sobrestamento do feito (especificamente da audiência de instrução) em razão de gozo de férias, sob a justificativa de que não haveria Defensor Público a substituí-la durante tal período - conforme declaração da Coordenação da Defensoria Pública (fls. 56).
O nobre Magistrado de Primeiro Grau, contudo, restou silente a tal pleito e, na data designada para a audiência, ausente a Defensora, deu continuidade ao ato, nomeando, para tanto, defesa dativa ao réu.
Pois bem.
É cediço nesta Câmara que com garantias constitucionais do acusado não se transige.
E no que se refere ao exercício da ampla defesa,
o entendimento
jurisprudencial,
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bem como o avanço legislativo, têm sido cada vez mais
rigorosos. Esta Corte tem reafirmado o posicionamento de
que é imprescindível a existência de defesa técnica
efetiva
ao acusado em todas as fases do processo. Assim, há decisões de longa data (mesmo antes da Lei nº 10.792/2003), sobre a necessidade da presença de defensor no interrogatório:
“Nulidade. Interrogatório. Ausência de Advogado. Nulo é o processo em que o acusado é interrogado sem a presença de Advogado defensor. Agressão aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal). Nulidade decretada a partir, inclusive, do interrogatório” (ACr nº 70001997402, j. 14/2/2001).
Outrossim, tenho por imprescindível a garantia de prazo razoável para que o acusado, após a ciência da existência de processo contra ele, possa contratar defesa e estabelecer a estratégia defensiva.
“Apelação-crime. Furto. Nulidade. Prazo mínimo entre a citação e o ato do interrogatório: decorrência dos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa. Decretaram a nulidade do interrogatório (unânime).” (ACr nº 70019709674).
Ainda no anseio de suplantar a mera defesa formal, aqui também tem-se entendido imprescindível a intimação do(a) defensor(a) para que possa presenciar, inclusive, audiências a serem realizadas por precatórias:
“Apelação-crime. Receptação. Inquirição por precatória. Ausência de intimação dos réus e da defesa técnica da data e hora designadas pelo Juízo deprecado. Nulidade.
Tratando-se de inquirição por precatória, é indispensável a intimação do réu e de seu defensor tanto da expedição da carta quanto da data e hora designadas pelo Juízo deprecado para a realização da audiência, pena de violação do direito constitucional à ampla defesa” (ACr nº 70018418301).
Nesta linha, tenho que sempre que a situação processual permitir, deve ser oportunizado ao acusado a contrata-ção de Advogado de sua confiança para assisti-lo e bem exercer a sua defesa. Tudo isso por fidelidade ao compromisso de radicalização democrática do processo penal.
Na espécie, mesmo com tempo sufi-ciente (a petição de sobrestamento veio aos Autos em 18/7/2005 e a audiência só seria realizada em 3/8/2005), não foi oportunizado ao acusado a contratação de Advogado (seja constituído ou dativo) com tempo para que o causídico contatasse o acusado, conhecesse dos Autos e, por meio disso, formulasse a estratégia defensiva.
Daí - desse meu olhar - o cerceamento de defesa.
O prejuízo está consubstanciado no fato de que, designado de surpresa e sem ciência dos fatos, o defensor dativo apenas presenciou a audiência sem qualquer interferência em favor do réu, quando mais poderia ter feito.
Tanto que a Defensora Pública (conhecedora do processo), em alegações finais, traz indagações importantes no que atine à comprovação da autoria do fato: a importância e participação da testemunha A., tanto na vida da vítima como na apuração do fato, poderia ter ficado melhor esclarecida pela palavra da vítima.
A defesa, para ser ampla - tenho insistido na tese - deve ser real, efetiva, bem elaborada - a relativização de tal garantia deve ser reservada a situações excepcionais; não pode o Magistrado, em qualquer situação, fragilizá-la pela designação (surpresa) de Advogado, no momento do ato -, especialmente quando existir prazo suficiente (15 dias) para propiciá-la.
A questão é, então, a seguinte. Deveria o colega singular ter: primeiro (por dever jurisdicional), respondido ao pedido da Defensora, até para que ela decidisse sobre que atitude tomar - e sopesada a excepcionalidade do caso com a relevância da garantia a ser resguardada (ampla e efetiva defesa), nenhum absurdo cometeria se o acolhesse, eis, como se verifica dos Autos, tratar-se-ia de apenas 5 dias de retardamento em audiência de processo com réu solto; segundo, caso entendesse por negá-lo, deveria intimar o acusado para que se manifestasse sobre a possibilidade de constituir defensor - a despeito da declaração de pobreza firmada por ocasião do interrogatório, nada comprova que em tempo diverso (p. ex., o da audiência de instrução) e diante da peculiaridade, sua situação econômica não tivesse se alterado, possibilitando que constituísse defensor, tanto que o fez em momento posterior (fls. 163-164); e, por último, restaria a possibilidade de nomeação de defensor dativo, mas com antecedência (mínima de 2 dias, a exemplo do que aqui se faz com relação à citação do acusado) à necessária análise dos Autos para a formulação da estratégia defensiva - já que se tratava de inquirição de vítima e testemunhas acusatórias.
Somente deste modo estaria o nobre julgador, a meu ver, exercendo bem a jurisdição e respondendo à necessidade de suplantar a legitimação da mera defesa formal para garantir aos acusados no processo penal, defesa efetiva, material, com defensor ciente dos fatos e presente aos atos!
Diante do exposto, prejudicado o Apelo acusatório, acolho a preliminar defensiva para declarar a nulidade do processo a partir da audiência de fls. 58/80, inclusive.
Desembargadora Genacéia da Silva Alberton (Revisora) - De acordo.
Desembargador Aramis Nassif (Presidente) - De acordo.
Desembargador Aramis Nassif - Presidente - Apelação-crime nº 70019894252, Comarca de Venâncio Aires: “À unanimidade, prejudicado o Apelo acusatório, acolheram a preliminar defensiva para declarar a nulidade do processo a partir da audiência de fls. 58/80, inclusive.”
Julgador de Primeiro Grau: João Francisco Goulart Borges
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