ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os Autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento à Apelação do autor e negar provimento à Apelação do Banco.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Srs. Desembargador Guinther Spode (Presidente) e Desembargador Mário José Gomes Pereira.

Porto Alegre, 5 de junho de 2007

Carlos Rafael dos Santos Júnior
Relator

  relatório

Desembargador Carlos Rafael dos Santos Júnior (Relator): Trata-se de Apelações interpostas pelos recorrentes, ambos inconformados com a sentença prolatada nos Autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais.

Segundo a Inicial, o autor, por intermédio de seu procurador, regularmente habilitado e cadastrado junto ao Banco demandado, dirigiu-se a uma ferragem na Av. ..., próxima ao B., para aquisição de um registro de parede. Relata que, para efetuar o pagamento, foi ao terminal do Banco 24h localizado no B. para sacar o valor necessário e, ao inserir o cartão na máquina, o equipamento reteve o cartão. Conta que buscou auxílio pelo teleatendimento do Banco e foi informado de que o cartão permaneceria retido e seria inutilizado. Afirma que pediu o bloqueio do cartão, que retornou à ferragem avisando que não poderia realizar a compra e que dirigiu-se ao B. para efetuar o saque, sendo surpreendido com a informação de que inexistia saldo em sua conta corrente, tendo sido retirado o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais). Menciona que lhe foi informado que o saque se deu na agência B. C. R. às 11h08 e que o bloqueio do cartão se deu às 11h09.

Ajuizou também Cautelar de exibição de documentos.

Pediu a condenação do Banco à devolução dos R$ 600,00 indevidamente sacados e a condenação por danos morais.

O Banco, na contestação, aduziu que o saque foi efetuado com o uso do cartão do autor e com sua senha, pessoal e intransferível. Sustentou que houve displicência por parte do autor e mau uso do cartão. Pediu a improcedência da ação.

Houve produção de prova oral.

A Dra. Juíza de Direito julgou parcialmente procedente o pedido. Condenou o Banco a restituir ao autor a importância de R$ 600,00 corrigida pelo IGPM e acrescida de juros de 1% ao mês a contar do saque indevido. Julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Opostos Embargos Declaratórios, foram desacolhidos.

O Banco, nas razões de Apelo, aduz que houve má utilização do cartão de crédito e que restou comprovada a atitude displicente do autor. Pediu a reforma da sentença e a improcedência total dos pedidos.

O autor, nas razões recursais, pede a indenização por danos morais. Sustenta que o Banco se negou a fornecer documentos hábeis para que o autor comprovasse o saque irregular; salienta a insegurança na realização de operações bancárias e que houve falha no serviço, ensejando a reparação. Pede ainda a condenação do Banco a restituir as multas aplicadas ao autor pela devolução de cheques, que foram lançados em compensação na data em que a conta foi violada e que, por conseguinte, não possuía saldo, já que a sentença foi omissa neste ponto. Pede, por fim, a redução dos honorários advocatícios fixados ao procurador do Banco.

Efetuado o preparo pelo Banco, fls. 153, e pelo autor, fls. 165, as Apelações foram recebidas, fls. 155 e 175. Juntadas as contra-razões, fls. 166/174 e 177/190, subiram os Autos.

É o relatório.

  votos

Desembargador Carlos Rafael dos Santos Júnior (Relator): Como se viu do Relatório, são duas as Apelações interpostas. Passo a apreciá-las destacadamente.

Apelação do Banco

Inconforma-se o Banco com a sua condenação a restituir R$ 600,00 (seiscentos reais) por saque efetuado na conta corrente do autor. Alega que houve má utilização do cartão e desídia da parte autora.

Desde logo cabe enfatizar que a relação jurídica existente entre as partes é, indubitavelmente, de consumo, sendo, destarte, aplicáveis à espécie as regras cogentes do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, está estabelecido no § 2º do art. 3º do referido Diploma Legal que as atividades de natureza bancária constituem prestação de serviços, sendo os bancos, por conseqüência, fornecedores. Assim, aplicáveis às relações jurídicas de natureza bancária as regras da mencionada lei.

Foi efetuado um saque, na conta do autor, no valor de R$ 600,00. O autor efetuou a ocorrência policial, fls. 20 do apenso, e informou à ouvidoria do Banco, fls. 16, ressaltando que seu procurador foi realizar um saque, mas não pôde fazê-lo porque o cartão fora “engolido” pela máquina. Enfatizou que sua senha é do conhecimento do procurador, o qual está devidamente cadastrado junto ao Banco, e que o saque efetivamente foi indevido.

A sentença merece ser mantida neste ponto.

Impossível ao autor fazer a prova negativa, ou seja, de que seu procurador não efetuou o saque referido. Se o Banco afirma que o autor ou o seu mandatário assim o fizeram, deveria fazer a demonstração disto. A prova negativa se pratica pela demonstração de um fato positivo que à negação pretendida se oponha.

Neste sentido:

“Ação de Consignação em Pagamento. Serviços de telefonia sem os valores correspondentes a ligações internacionais (‘telessexo’). Prova negativa. Fatos elidentes argüidos pela ré. Distribuição do ônus da prova. Art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/1990.

É princípio comezinho de direito probatório que não se exige prova de fatos negativos, ao qual se agrega a inversão do ônus probatório prevista no art. 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/1990, dada a relação de consumo, como também a assunção desse encargo por força da atividade lucrativa na exploração do ramo pela empresa prestadora de serviços, decorrente da responsabilidade objetiva. Por derradeiro, soma-se a circunstância de ter a demandada argüido fatos no mínimo contrapostos à postura do autor, a fazer incidir o disposto no art. 333, inciso II, do CPC. Ação de Consignação julgada procedente para declarar a quitação da conta telefônica, excluídas as ligações internacionais impugnadas pelo usuário. Apelação provida.” (AC nº 70002660462, Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo, 17ª Câm. Cível, TJRS, j. em 19/6/2001).

Para tal, poderia dispor de câmeras de vídeo ou realizar prova pericial. Todavia, o Banco não logrou êxito em comprovar que o saque foi efetivamente efetuado pelo procurador da parte autora.

Como bem acentuado pelo Julgador singular, o documento de fls. 18 demonstra que houve uma tentativa de saque no equipamento do L. S., às 11h05, a qual não foi concluída porque a senha estaria incorreta. Todavia, às fls. 43 da Cautelar, há a informação de saque de R$ 600,00 na agência C. R. às 11h08. Não houve esclarecimentos sobre tal situação pelo Banco.

Por isso, o valor deve ser restituído.

Ademais, a prova oral aponta para a veracidade das informações dadas pela parte autora:

L. L. M., fls. 129: “Pedi que o funcionário, que é também procurador, que fosse lá. (...) Fosse lá comprar esse registro que só tem lá por causa da bitola, que é um encanamento antigo. Chegou lá, isso ele me relata, chegou lá e não tinha cartão de débito na ferragem e ele foi junto com outro rapaz, L., que foi lá também e que também trabalhava comigo na época, não trabalha mais. Ele teve que tirar dinheiro no caixa eletrônico no B., que fica na frente do B., no outro lado da rua. Relata ele que foi lá retirar o valor, a máquina ‘engoliu’ o cartão e não conseguiu sacar. Ele voltou para a ferragem e informou que não poderia comprar e, com o funcionário, voltou e foi direto ao Banco, para sacar direto no caixa porque ele tinha procuração do B. Chegando no caixa, o funcionário informou que não poderia retirar porque a conta não tinha valor nenhum. Que havia sido efetivado um saque há alguns minutos, no valor da conta de seiscentos reais, e a conta estava sem dinheiro. (...) J.: Além de

andar com seu cartão ele também tinha a sua senha? Sim. Ele é um procurador autorizado para movimentar conta corrente, fazer saques, tanto é que, no processo, tenho anexado vários cheques avulsos em que ele fazia saques e movimentava normalmente. (...) Outras pessoas, evidentemente, não têm a minha senha.”

R. M. S., fls. 132: “(...) Foi automático. Eu coloquei o cartão e a máquina já escureceu a tela. (...) Foi impressionante, foi uma coisa que me deixou bastante nervoso (...).”

Deve aqui ser lembrado o Princípio da Imediação com a Prova, segundo o qual o Juiz que com esta tem contato direto, epidérmico, muito melhor condição possui de aferi-la e dela extrair conclusões. Esta circunstância recomenda o acolhimento de tais conclusões pelo Segundo Grau, que se encontra distante da vida intraprocessual.

Comentando o assunto, o eminente Desembargador RUI PORTANOVA leciona: “O Princípio da Imediação vai interessar muito proximamente ao que chamamos motivação probatória da sentença. Ou seja, a maneira como o Juiz interpreta fatos e provas no processo. Essa temática tem seu ponto alto de indagação quando da avaliação da prova oral. É incorreto o procedimento de alguns Magistrados de consignar em ata sua impressão pessoal valorativa sobre o relato testemunhal. Quando o Juiz duvida da credibilidade de quem depõe, deve tornar tal desconfiança objetivada nos Autos sob forma de contradições (de quem relata consigo mesmo e com as demais provas), exageros ou omissões que denotam a falta de isenção da testemunha.

‘Veja-se: apesar de já estar convencido, o Juiz ainda não está sentenciando, por isso precisa agir com arte - a arte de interrogar - para caracterizar seu convencimento no termo de audiência, pois ao sentenciar ele precisará de elementos concretos que embasem e comprovem sua impressão de descrédito no relato.’” (in Princípios do Processo Civil, Livraria do Advogado, p. 222).

A jurisprudência desta Câmara Cível tem-se orientado por este rumo, do que é exemplo o julgado cuja ementa a seguir se transcreve, também da lavra do signatário:

“Possessória. Posse anterior. Esbulho. Prova. Demonstrada a posse anterior, o esbulho e a perda da posse, de rigor a procedência da Ação. Art. 927, CPC. Avaliação da prova. Imediação pelo Juízo de Primeiro Grau. Melhor apreensão dos fatos da causa. Negaram provimento.” (ACi nº 70001088376-Caxias do Sul, j. 27/3/2001).

Com tais considerações, nega-se provimento ao Apelo do Banco.

Apelação do Autor

Postula o recorrente a indenização por danos morais.

Havendo, no caso em tela, relação de consumo, a responsabilidade do Banco é objetiva (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor). Responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados a seus clientes por defeitos decorrentes do serviço que presta. Somente comprovando a culpa exclusiva do cliente ou de terceiro poderia o Banco afastar o seu dever de indenizar.

Neste caso, indubitavelmente, o Banco é o fornecedor do cartão e do sistema que exige, para uso, de uma senha. Não restou comprovada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro em relação ao saque. Os riscos do negócio correm por conta do empreendedor. É o Banco que deve suportar o prejuízo.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 557033, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., STJ) entendeu que “a operacionalização desse procedimento, inclusive a segurança do sistema, é de responsabilidade da instituição bancária, não detendo o consumidor nenhuma forma de participação ou monitoramento sobre ele”. Na ocasião, ainda foi considerado ser “simplesmente falaciosa a tese defendida pelo Banco de que só com o uso do cartão magnético e da senha pessoal é possível fazer retiradas na conta corrente”. Essa tese, conforme lá decidido, não passa de um dogma que não resiste à realidade, com a crescente descoberta de fraudes e golpes contra correntistas e instituições financeiras.

Logo, era ônus do Banco comprovar a não-ocorrência dos fatos aduzidos na Inicial, demonstrando que o cliente ou o seu procurador, ou foi quem efetuou o saque ou forneceu indevidamente sua senha pessoal para terceiros. Aqui, comprovadamente, a senha foi fornecida para alguém de confiança do autor, seu procurador devidamente cadastrado no Banco.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:

“Apelação Cível. Reparação de danos materiais consistente na restituição de valores transferidos da conta do autor por meio de cartão magnético. Aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. É do Banco, na qualidade de fornecedor do serviço, o dever de comprovar culpa exclusiva do correntista pela utilização indevida do cartão magnético. Entendimento do art. 14, § 3º, do Codecon. Sem que produzida essa prova nos Autos, é da instituição financeira a responsabilidade em ressarcir o dano material experimentado pelo correntista. Recurso de Apelação improvido. Unânime.” (ACi nº 70001727171, 18ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. em 11/9/2003).

E nesta Câmara:

“Ação de Cobrança cumulada com Danos Materiais e Morais. Indenizatória. Fornecimento de serviços eletrônicos. Cartão magnético. Senha. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipossuficiência. Configurada relação de consumo, já que a instituição bancária, por ser fornecedora de serviços, detém responsabilidade objetiva quanto aos danos que causa (art. 14 do CDC). Via de conseqüência, é ônus do Banco demonstrar que os saques foram efetivados pela autora ou por alguém a seu mando ou, ainda, que teria esta agido com negligência no cuidado com os serviços eletrônicos que fornece, o que não logrou demonstrar. Atividade de risco do Banco. Responsabilidade do Banco pelos danos materiais e morais. Apelo provido. (ACi nº 70008342974, 19ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Guinther Spode, j. em 25/5/2004). Assim, é devido o ressarcimento dos valores sacados e a indenização por dano moral.”

Quanto ao valor da indenização, há que atender os requisitos da suficiência para a reparação e do caráter pedagógico e intimidador, bem como a situação socioeconômica das partes.

Para sua melhor quantificação tenho em adotar aquele que vem sendo o patamar definido pela jurisprudência desta Câmara para situações semelhantes, que é da ordem de 30 salários mínimos nesta data vigentes.

Quanto ao ressarcimento de valores, postulado pelo autor a título de tarifas de cheques devolvidos, porque a devolução destes se deu em razão de não haver saldo pelo saque indevido, não houve comprovação da devolução de cheques e de cobrança de tarifas, ônus que incumbia à parte autora.

Quanto à redução da verba honorária, fixada ao patrono do Banco, prejudicado o pedido em face da alteração dos ônus sucumbenciais a seguir especificados.

Com tais considerações, dá-se parcial provimento ao Apelo da parte autora para condenar o Banco ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em 30 salários mínimos.

Sucumbência

Diante da alteração do julgado, os ônus sucumbenciais serão suportados pelo Banco, majoritariamente vencido.