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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos,
Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, em dar provimento ao Recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília, 12 de junho de 2007
João Otávio de Noronha
Relator
relatório
O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Interpõe C. S. Ltda. Recurso Especial, fundado na alínea a da norma autorizadora, contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado:
“Execução Fiscal. Embargos. Depósito recursal. Auto de infração. Multa. Fiscalização do INSS. Vínculo empregatício. Presunção de liquidez e certeza da CDA. Pro labore.
1 - No caso dos Autos a exigibilidade do crédito tributário não estava suspensa, visto que o Recurso interposto na esfera administrativa não teve seguimento pela falta do depósito recursal, o qual é exigível, consoante já decidiu o STF. 2 - Inexiste qualquer nulidade no auto de infração por não ter apontado o valor da multa, visto que, após arbitrado seu valor, o contribuinte foi novamente intimado e teve a chance de se defender. 3 - A fiscalização do INSS tem competência para reconhecer relação empregatícia com o objetivo de configurar fato gerador. 4 - A embargante não trouxe qualquer prova que pudesse afastar a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA. 5 - Descabida a discussão acerca da inconstitucionalidade da contribuição ao pro labore, pois somente estão sendo cobradas multas por infração à legislação previdenciária” (fls. 293).
Nas razões recursais, defende a recorrente as seguintes teses:
a) a violação do art. 151, III, do CTN na medida em que se exigiu no aresto recorrido o depósito prévio do valor de multa como requisito de admissibilidade para o recebimento de Recurso Administrativo. Diante disso, requer “a declaração de falta de interesse processual do INSS, com a conseqüente declaração de carência de ação, posto que resta ser analisado o Recurso Administrativo” (fls. 325);
b) a ofensa ao art. 5º, II e XXXIX, da CF e ao art. 112 do CTN. Para tanto, alega que os valores que embasaram as certidões de dívida ativa não têm suporte na documentação acostada ao processo administrativo que deu ensejo à Execução Fiscal;
c) a ocorrência de vícios formal e de mérito nos Autos de Infração nºs ... e ... . Pondera que o vício formal consiste na falta de imposição de eventual multa a ela atribuída. Alega que esse encargo seja promovido pela autoridade competente na esteira do disposto no art. 114, § 2º, do Regulamento de Benefício da Previdência. Quanto ao vício de mérito, alega que se consubstancia na circunstância de o Fiscal Previdenciário não ter competência para reconhecer relação empregatícia;
d) que a obrigação exigida no Auto de Infração nº 2.532 consubstancia-se em exação declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a saber, a contribuição previdenciária sobre os pagamentos a administradores e a autônomos;
e) a incompetência da fiscalização previdenciária para emitir juízo sobre relação de emprego;
f) inexistência de obrigação por parte da empresa contribuinte de manter o registro em folha de pagamento de terceiros alheios à sua atividade. Pondera que a referida obrigação restringe-se aos seus próprios empregados.
Não foram apresentadas contra-razões (fls. 375 - verso).
O Apelo foi admitido às fls. 376-377.
É o relatório.
voto
O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Assiste razão ao recorrente quando alega que o art. 151, III, do CTN foi violado.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, entendiam, de forma iterativa, que a exigência do depósito prévio recursal era legal e constitucional (STF, RE nº 311.023-3-RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 18/9/2001 e STJ, 2ª T., AgRg no RMS nº 14.030, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 9/9/2002).
Todavia, no julgamento da ADIn nº 1.976-7-DF, em 28 de março do corrente ano, o Supremo Tribunal Federal reviu sua posição anterior e afastou a exigência do depósito prévio em recursos administrativos. O voto do Ministro Relator, que foi acompanhado pelos Ministros daquela Corte, com exceção do Ministro Sepúlveda Pertence, considerou que a limitação do depósito prévio para levar o processo administrativo ao Conselho do Contribuinte apresenta-se como uma obstrução ao direito de defesa do contribuinte, afetando diretamente os direitos e garantias individuais. Cito parte do voto:
“Não obstante tais argumentos, alguns motivos me levam a acreditar, data venia, que a posição do Tribunal merece ser revista. E as considerações que faço servem tanto para a exigência de depósito prévio como para a exigência de arrolamento de bens e direitos. Tais variantes têm em comum a criação de obstáculos para o acesso ao Recurso Administrativo.
(...)
Entendo, pois, que tornar o procedimento administrativo impossível ou inviável, por meios indiretos, constitui ofensa ao Princípio da Legalidade. E, inúmeras vezes, a infração ao Princípio da Legalidade, e mais especificamente, à legalidade em matéria de procedimento, leva à violação de direitos fundamentais.
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Da necessidade de se proporcionar um procedimento administrativo adequado surge o imperativo de se consagrar a possibilidade de se recorrer dentro do próprio procedimento. O direito ao recurso em procedimento administrativo
é tanto um Princípio Geral de Direito como um direito fundamental.
(...)
A consagração do direito ao recurso administrativo como um componente essencial do direito de petição torna acessório o debate acerca de um direito ao duplo grau de jurisdição. O cidadão que recorre administrativamente exerce, antes de tudo, um direito de petição frente à autoridade administrativa. A questão da imposição do depósito prévio já pressupõe uma suposta ‘segunda instância administrativa’. Não se discute, portanto, a existência dessa ‘segunda instância’, mas o acesso a ela.
Isso nos leva a uma outra questão.
Exigir que o administrado deposite uma determinada quantia ou arrole bens como requisito ao exercício do direito de recorrer equivale, na prática, à supressão desse direito. E justamente aí se encontra a violação ao núcleo essencial do direito de recorrer administrativamente. O exame de proporcionalidade comprova isto.
Não se faz presente a exigência da adequação, que visa a aferir se o meio leva efetivamente à realização do fim, quando impõe o depósito prévio ou o arrolamento de bens e direitos como condição sine qua non para o manejo do Recurso. Ao cobrar quantia para admitir Recurso Administrativo, não consegue a Administração evitar que o administrado, posteriormente, venha a impedir judicialmente os efeitos da decisão administrativa. É criado um entrave que pode não satisfazer o fim da administração em receber certa quantia.
Quanto à necessidade, ou seja, a não- existência de outro meio eficaz, também não se configura no caso. O depósito prévio ou o arrolamento de bens e direitos criam um discrimen infundado em detrimento do administrado, exigindo que este deposite quantia de que muitas vezes não é possuidor ou arrole bens que fazem parte de seu patrimônio, quantia essa ou bens e direitos que ficam imobilizados enquanto o Recurso é analisado. (...)
No que tange à razoabilidade, o confronto entre o direito ao Recurso Administrativo e a pretensão da administração de reter quantias ou exigir o arrolamento de bens e direitos até que ela própria analise um recurso, há de resultar na preponderância do direito do cidadão a levar adiante a sua irresignação contra uma medida que considera ilegal ou injusta, inclusive por razões de ordem prática. Vale dizer, a solução mais favorável ao administrado deve prevalecer, mesmo porque a exigência do depósito prévio ou o arrolamento têm o efeito perverso de contribuir para a sobrecarga do Judiciário, já inacessível, como todos sabemos, a parcelas significativas da população.
(...)
Assim, não subsistem razões, a meu sentir, para se manter a posição que considera constitucional a exigência do depósito prévio ou o arrolamento de bens e direitos para a interposição de Recurso Administrativo. Tal exigência esvazia o direito fundamental dos administrados a verem decisões revistas por parte da Administração. Mantê-la levaria à própria negação do direito ao Recurso Administrativo.”
Diante da posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, tenho que a exigência do depósito prévio de 30% (trinta por cento) do valor da dívida como requisito para a interposição de recurso administrativo não mais pode prevalecer, sob pena de que seja esvaziado o direito dos administrados de recorrerem administrativamente.
Quanto à possibilidade de arrolamento de bens para garantia recursal em contencioso administrativo do INSS, esta Corte entendia que não era cabível porque a modalidade de arrolamento instituída pelo Decreto nº 70.235⁄1972 dirigia-se especificamente aos créditos tributários da União. Quanto aos débitos previdenciários, a despeito de também terem natureza tributária, entendia-se que eram regidos por norma específica, o Decreto nº 3.048⁄1999 (com as modificações introduzidas pelos Decretos nºs 4.802⁄2003 e 3.048⁄1999), que manteve a exigência do depósito de 30%. Todavia, como visto, a exigência do depósito não é mais permitida.
De qualquer forma, o voto proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa abrangeu também a impossibilidade de se exigir o arrolamento de bens, quando bem frisou: “as considerações que faço servem tanto para a exigência de depósito prévio como para a exigência de arrolamento de bens e direitos”.
Diante de todo o exposto, caso fosse mantida a posição até então prevalecente nesta Corte, estar-se-ia violando a norma insculpida no texto do art. 151, III, do Código Tributário Nacional que estabelece a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na presença de recursos de ordem administrativa. Confira-se:
“Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;”
Nesse contexto, faz-se necessária a extinção da Ação de Execução.
Tendo sido, na espécie, apresentado Recurso Administrativo e estando este pendente de julgamento, independentemente da efetivação do depósito prévio, encontra-se suspensa a exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, III). Com efeito, não há falar em constituição definitiva deste último, tampouco em emissão da respectiva certidão de dívida ativa, título hábil a propositura da Ação de Execução Fiscal.
Quanto às demais questões suscitadas no presente apelo, restam elas prejudicadas, pois, vindo a ser julgado o Recurso Administrativo então apresentado, pode-se ter totalmente alterado todo o panorama em que se desenvolveu a presente controvérsia.
Diante dessas considerações, dou provimento ao Recurso para julgar extinta a Ação de Execução.
É como voto.
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