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 ACÓRDÃO
Acordam os Juízes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao Recurso para declarar que o Contrato de Trabalho foi regido pela CLT. Além disso, condenar a reclamada a pagar ao reclamante as horas extras e respectivos reflexos, nos termos da fundamentação do Voto. Correção monetária, recolhimentos previdenciários e fiscais na forma da fundamentação. Custas pela ré, no importe de R$ 300,00 (trezentos reais), calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
São Paulo, 13 de fevereiro de 2007
Rilma Aparecida Hemetério
Presidente
José Ruffolo
Relator
RELATÓRIO
Adoto o relatório da R. sentença de fls. 45/48, que julgou improcedente a Ação.
Recurso Ordinário interposto pelo reclamante às fls. 51/53, sustentando que não deve ser considerado empregado doméstico porque contratado pela pessoa jurídica ora recorrida nos moldes previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, fazendo jus às horas extras e reflexos pleiteados na inicial.
Contra-razões às fls. 52-53.
Houve isenção do pagamento das custas às fls. 48.
Instrumento de outorga de poderes às fls. 6.
Parecer do Ministério Público do Trabalho às fls. 63, aduzindo que não há interesse público a justificar, no momento, a sua intervenção.
É o relatório.
VOTO
I - Dos Pressupostos de Admissibilidade
1 - Conheço do Recurso porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
II - Da Natureza do Contrato de Trabalho
2 - A sentença acolheu a tese defensiva segundo a qual no Contrato de Trabalho havido o autor se ativou como empregado doméstico.
3 - Inconformado, o demandante reiterou a sua pretensão atinente às horas extras, sustentando que foi admitido por pessoa jurídica para sujeitar-se ao regime celetista (arts. 2º e 3º do Estatuto Consolidado), negando, na relação jurídica controvertida, a presença dos requisitos delineados no art. 1º da Lei nº 5.859/1972:
“Art. 1º - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.”
4 - Pois bem. Restou incontroverso que o reclamante serviu às pessoas de uma família nas suas necessidades domésticas rotineiras. Sucede, no entanto, que foi contratado pela pessoa jurídica reclamada, sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho (fls. 34-35).
5 - Ora, se a contratante achou por bem lotar o reclamante no âmbito residencial de um dos seus sócios, o fez com base no seu poder diretivo. Tal, no entanto, não modifica a natureza do contrato celebrado.
6 - Sim, pois no caso em exame o Princípio da Primazia da Realidade (trabalho doméstico) cede lugar àquele da Condição Mais Benéfica (contrato de trabalho com fulcro nas disposições da CLT).
7 - No caso em exame, aliás, a reclamada sequer alegou ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da Ação e, não é possível esquecer, o C. TST rejeita a possibilidade de contrato de trabalho doméstico ser celebrado por pessoa jurídica. Nesse sentido o Aresto apresentado às fls. 61-62 (acórdão da lavra do Ministro João Batista Brito Pereira, Processo TST-RR-535.241/1999.6).
8 - Diante do examinado, dou provimento ao Recurso para declarar que o Contrato de Trabalho do reclamante foi regido pelas disposições da CLT.
III - Das Horas Extras e Reflexos 9 - Como decorrência do até aqui decidido, passo a examinar o pleito de horas extras.
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10 - Disse o autor que trabalhava das 6h15 às 19h30, de segunda a sexta-feira, com intervalo de apenas vinte minutos três vezes por semana, em média. Além disso, em três domingos, ativou-se das 7h às 19h, com 15 minutos de intervalo para refeição. Pugna, daí, pelo pagamento de 123,75 horas extras por mês.
11 - A reclamada,
a respeito, asseverou que o recorrente trabalhava 44 horas por semana, folgando aos sábados, domingos e feriados.
12 - Dessa forma, exposta a controvérsia, vejo que os horários os quais disse o demandante cumprir não restaram provados. Sua primeira testemunha afastou a existência de trabalho aos domingos, a segunda foi até além dos horários que pretendeu o reclamante fossem reconhecidos (fls. 14-15). Assim, não se desincumbiu este do encargo de provar os fatos que alegou (art. 818 da CLT, c.c. o art. 333, I, do Código de Processo Civil).
13 - Sem prejuízo do até aqui decidido, verifico que a reclamada admitiu (fls. 14) que o reclamante não cumpria o horário objeto do acordo de compensação de horas de fls. 34.
14 - Assim, perde tal documento a eficácia. Daí, estabeleço que o trabalho se desenvolveu das 8h às 18h, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo para refeição, a teor do depoimento da demandada às fls. 14.
15 - Em face do examinado, condeno a empresa a pagar ao demandante, como extraordinárias e com o adicional de 50%, as horas trabalhadas após a oitava diária, com reflexos nas férias + 1/3, nas gratificações natalinas, no aviso prévio e no FGTS + 40%. Os valores serão apurados em liquidação de sentença.
IV - Das Demais Cominações
16 - Para fins de época própria de correção monetária, os índices pertinentes a utilizar são aqueles do primeiro dia do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, para os títulos de natureza salarial, ou a estes diretamente jungidos, tais como horas extras, adicional noturno, etc. Para os demais, todavia, a atualização deverá ocorrer a partir da data do vencimento da respectiva obrigação, de acordo com o situado no art. 39 da Lei nº 8.177/1991. Não importa, friso, se o adimplemento se dará somente em face de decisão judicial. O descumprimento ou o errôneo entendimento da lei não subtrai do vencido o direito à sua total aplicação. À matéria há de ser aplicado o entendimento sedimentado na Súmula nº 381 do C. TST.
17 - Deve o reclamante arcar com a sua parte dos recolhimentos previdenciários, observando que os cálculos precisam ser efetuados mês a mês, obedecido o limite máximo do salário-de-contribuição, na conformidade com o que dispõem o art. 28, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 e Ordem de Serviço nº 66/1997, do INSS/DAF/DSS. A pacificar a matéria a Súmula nº 368 do C. TST.
18 - Quanto ao Imposto de Renda, autorizo a retenção sobre o crédito do autor, a qual deve obedecer ao disposto nos arts. 46 da Lei nº 8.541/1992 e 82 da Lei nº 10.833/2003, bem assim os arts. 74 e 75 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. Aliás, a Lei nº 7.713/1988 recepcionou o chamado “regime de caixa”, ou seja, a renda é considerada recebida quando paga, não se observando o regime de competência (mês a que se refere). Além disso, o art. 45 do Código Tributário Nacional estabelece que a lei pode atribuir à fonte pagadora da renda a condição de responsável pela retenção do tributo, como acontece com os assalariados, cujos descontos devem ser feitos e recolhidos pelo empregador. Por fim, se o valor do Imposto de Renda for recolhido a maior, o empregado reaverá a diferença ao apresentar a sua Declaração de Ajuste Anual, conforme lhe faculta a legislação. Neste sentido a Súmula nº 368 do C. TST.
DISPOSITIVO
Do exposto, dou provimento parcial ao Recurso para declarar que o Contrato de Trabalho foi regido pela CLT. Além disso, condeno a reclamada a pagar ao reclamante as horas extras e respectivos reflexos, a teor do tópico 15º.
Correção monetária, recolhimentos previdenciários e fiscais na forma do estabelecido nos tópicos 16º, 17º e 18º.
Custas pela ré, no importe de R$ 300,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 15.000,00.
É como voto.
José Ruffolo
Relator
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