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 ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Gislene Pinheiro - Relatora, Romão C. Oliveira e Getulio Pinheiro - Vogais, sob a presidência do Desembargador Romão C. Oliveira, em conceder a Ordem. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília-DF, 6 de setembro de 2007
Gislene Pinheiro
Relatora
RELATÓRIO
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Advogada C. R. G. (Defensoria Pública) em favor do paciente S. L. M., apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Vara Criminal e Delitos de Trânsito de Sobradinho-DF.
Consta na Inicial que o paciente foi citado por edital e não compareceu à audiência de interrogatório, tampouco declinou os motivos de sua ausência, sendo, portanto, suspenso o curso do processo e do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPP. Posteriormente, restou preso na Comarca de Bom Jesus da Lapa-BA. Por conseguinte, foi expedida carta precatória para que se procedesse à oitiva do réu na referida localidade, o que foi feito.
Devolvida a carta precatória devidamente cumprida, a Defensoria Pública do Distrito Federal foi nomeada para patrocínio da defesa. Recebidos os Autos, observou que na ata de audiência de interrogatório, embora constasse a designação de Advogado para o mencionado ato, o termo não foi assinado por este, tampouco foi especificado o nome do Advogado designado para tanto, o que suscitou sérias dúvidas quanto à participação do Causídico no interrogatório do paciente.
Ato contínuo, a Defesa suscitou preliminar de nulidade na fase do art. 395 do CPP, a qual foi rejeitada pela autoridade apontada como coatora, nos seguintes termos (fls. 11):
“A Defensoria Pública, nos interesses do acusado, ofereceu, tempestivamente, alegações preliminares, alegando em síntese que houve cerceamento de defesa, ao se verificar que no ato de interrogatório do denunciado não teve participação de Defensor (fls. 126), requerendo o reconhecimento de nulidade absoluta do ato, e conseqüente anulação do interrogatório e dos atos posteriores. No mérito, arrola as testemunhas da denúncia e uma testemunha a ser inquirida por precatória.
Primeiro, importante ressaltar que, muito embora não tenha sido assinado pelo Defensor, consta na ata a sua nomeação, além de ter o acusado negado as imputações contidas na denúncia, não havendo que se falar em qualquer prejuízo para sua defesa. O ato presidido pelo MM. Juiz da Comarca tem fé pública, presunção juris tantum de veracidade, admitindo-se, no entanto, prova em contrário, o que não há.
Saliente-se que o art. 563 do Código de Processo Penal dispõe que ‘Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’, que reflete o Princípio do Ne Pas de Nullité Sans Grief. Mesmo tratando-se de nulidade absoluta, o prejuízo deve ser demonstrado.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
‘Ementa: 1 - Omissis. 2 - Nulidades processuais: ausência de prejuízo: Pas de Nullité Sans Grief. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não se adstringe ao das nulidades relativas o domínio do princípio fundamental da Disciplina das Nulidades Processuais - o velho Pas de Nullité Sans Grief -, corolário da natureza instrumental do processo, donde - sempre que possível - ser exigida a prova do prejuízo, ainda que se trate de nulidade absoluta (HHCC nº 81.510, Pertence, 1ª T., DJ de 12/4/2002; HC nº 74.671, Velloso, 2ª T., DJ de 11/4/1997). 3 - Omissis. Precedentes. (AgR nº 559632-MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 6/12/2005, 1ª T., DJ de 3/2/2006, PP/00022).’
Portanto, rejeito a Preliminar.”
Contra esse ato, a Defensoria Pública impetrou o presente Writ, requerendo, em síntese, a declaração de nulidade da Ação Penal instaurada em desfavor do paciente a partir de seu interrogatório, a fim de assegurar a ampla defesa e o devido processo legal (fls. 02/10).
A Liminar foi indeferida
às fls. 51
As informações vieram às fls. 54-55.
A D. Procuradoria de Justiça ofertou
parecer às fls. 57/62 pela denegação da Ordem.
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É o relatório.
VOTOS
A Sra. Desembargadora Gislene Pinheiro - Relatora: conheço do
Habeas Corpus.
A análise dos documentos acostados aos Autos permite concluir que o pedido formulado merece provimento. Senão vejamos.
Vale gizar, primeiramente, o fato de ter sido argüido em momento oportuno, ou seja, a preliminar de nulidade foi argüida pela Defesa na primeira oportunidade em que teve para falar nos Autos, a saber: a fase do art. 395 do CPP.
De outro lado, embora na ata de audiência seja possível vislumbrar indícios de que houve nomeação de um Defensor ad hoc, o fato é que não menciona o nome do aludido Causídico, tampouco consta sua assinatura na ata de audiência.
Se no caso concreto não constasse apenas a assinatura do Defensor no termo de audiência, poder-se-ia aplicar o entendimento jurisprudencial no sentido de que se tratava de mera irregularidade incapaz de ocasionar prejuízo à defesa do paciente.
Todavia, o caso sub examine traz algumas particularidades que justificam a decretação de nulidade do mencionado ato processual, pois, como dito, além de não constar a assinatura no termo de audiência, também não consta o nome de quem teria sido designado para a defesa do paciente naquele ato processual. Outrossim, ao final, sequer formulou perguntas ao paciente, o que poderia ajudar na elucidação da questão. Acresça-se a isso a ausência de menção à conversa prévia entre defensor e acusado, nos termos do art. 185, § 2º, do CPP.
Do exposto, decorre a existência de indícios acerca da nomeação de Advogado para o ato. Mas tal presunção não é o bastante para garantir que ao acusado foram assegurados os direitos e garantias constitucionais.
In casu, entendo que se trata de nulidade absoluta devendo, por conseguinte, ser realizado outro interrogatório, observando-se os direitos e garantias constitucionalmente assegurados ao paciente.
Nesse sentido:
“Como visto, a Constituição assegura ao preso (rectius, ao acusado), juntamente com o direito ao silêncio, a assistência da família e do Advogado (art. 5º, LXIII). Está prevista, assim, a possibilidade de assistência de Advogado, seja no momento da prisão, seja - pela extensão já examinada - no do interrogatório.
Mas a Lei nº 10.792/2003 vai além, exigindo a presença do Defensor no interrogatório. Com efeito, estabelece o novo art. 185 do CPP: ‘O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária,
no curso do Processo Penal, será qualificado e interrogado na presença de seu Defensor, constituído ou nomeado’.
No julgamento do HC nº 44.417-MS, a 5ª Turma do STJ reconheceu haver nulidade absoluta pela ausência do Defensor no interrogatório, sublinhando tratar-se de formalidade essencial ligada aos Princípios da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal (Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15/9/2005, DJU de 10/10/2005, p. 407). Nos Embargos de Declaração do HC nº 39.430-DF, a mesma Turma foi além, determinando o desentranhamento do interrogatório realizado sem a presença do Defensor, dos atos decisórios realizados a partir de então, bem como de todos os atos processuais em que houvesse referência expressa ao interrogatório anulado (Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15/12/2005, DJU de 6/2/2006, p. 289).” (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO. As Nulidades no Processo Penal, Ed. RT, 9ª ed., 2006, p. 94-95).
Forte nessas considerações, concedo a presente Ordem de Habeas Corpus para decretar a nulidade do feito a partir do interrogatório do acusado, determinando, por conseguinte, a realização de nova audiência de interrogatório, assegurando ao paciente o direito de ser assistido por Advogado nomeado ou constituído.
É como voto.
O Sr. Desembargador Romão C. Oliveira - Presidente e Vogal: com a Relatora.
O Sr. Desembargador Getulio Pinheiro - Vogal: com a Relatora.
decisão
Concedeu-se a Ordem. Unânime.
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