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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos,
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento ao Apelo, vencido o Vogal que o desproveu.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os E. Srs. Desembargador Irineu Mariani e Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini.
Porto Alegre, 22 de agosto de 2007
Henrique Osvaldo Poeta Roenick
Relator
RELATÓRIO
Desembargador Henrique Osvaldo Poeta Roenick (Relator): trata-se de Apelação Cível, interposta por S. P. P. Ltda. em face da decisão de fls. 156/160 que denegou a Segurança por ele impetrada, rejeitando a pretensão de compensação de seus débitos tributários com os créditos oriundos do Precatório nº ..., que lhes foram cedidos por R. O. A. N. P.
Em suas razões, sustenta a apelante que é devedora de ICMS e também credora do Estado do Rio Grande do Sul, por meio de cessão de direitos de terceiros, inscritos em Precatório judicial, referentes à condenação imposta ao Ipergs. Aduz que, como credora do Estado, requereu na via administrativa a compensação dos seus débitos tributários com os créditos de sua titularidade com fundamento no disposto no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzido pela Emenda Constitucional nº 30, de 30/9/2000, sendo indeferido o pedido. Afirma que o Precatório foi orçado para o ano de 2001, sendo que enquadrado nos termos da Emenda Constitucional nº 30/2000. Refere que o valor integral do Precatório tem o poder liberatório do pagamento do tributo, sem que tal importe em violação no art. 100 da CF, pois não se trata de pagamento e sim de compensação de créditos e débitos. Assevera, ainda, que, apesar de ter sido revogada a Lei Estadual nº 11.472/2000, que autorizava o poder público a aceitar a compensação de débitos inscritos na dívida ativa e ajuizados até 15/12/1999, o direito a sua compensação continua vigente, tendo a impetrante habilitado seu crédito nos autos da Execução Fiscal nº ... . Pede o provimento do Recurso.
O Estado apresentou contra-razões (fls. 208/224), sustentando a inexistência de prova suficiente acerca dos créditos que a impetrante pretende ver compensados com débitos tributários. Refere que a Lei Estadual nº 11.472/ 2000, que autorizava a pretensão, restou revogada, sendo que os arts. 5º,
caput e parágrafo único, e art. 6º, ambos da Lei Estadual nº 11.475/2000, tiveram sua eficácia suspensa em liminar concedida na ADIn nº 2.405. Invoca as regras dos arts. 100 e 170 da CF/1988 e art. 162 do CTN. Pede o desprovimento do Apelo.
O Ministério Público, em parecer de fls. 230/234, opinou pelo desprovimento da Apelação.
Vieram-me os Autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
Desembargador Henrique Osvaldo Poeta Roenick (Relator): conheço do Recurso, por próprio e tempestivo.
A pretensão deduzida pela impetrante em sede de Mandado de Segurança é a de compensar débito fiscal que tem para com o Estado, com valores relativos a crédito de precatório que lhe foi cedido por meio de escritura pública.
Em primeiro lugar, merece enfrentamento a questão relativa à necessidade de lei infraconstitucional a regular a matéria referente à compensação, porquanto invoca o Estado a sua inexistência como óbice intransponível ao direito perseguido pelo autor. Neste ponto, não tem razão o Estado.
Expressa a regra do art. 170 do CTN:
“A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.”
Como se infere dos Autos, a impetração deste
mandamus foi em data de 11/12/2006. Mesmo admitindo-se a inexistência de lei no plano infraconstitucional autorizando a compensação, ainda assim entendo ser ela possível e devida.
Razão assiste a HUGO DE BRITTO MACHADO quando sustenta que o direito à compensação decorre diretamente da Lei Maior - expressa em consagrar o direito à “cidadania”, à “justiça”, à “isonomia”, à “propriedade”, e à “moralidade” (Curso de Direito Tributário, 26ª ed., Malheiros, 2005, p. 214), sendo que o seu exercício independe da existência de uma lei infraconstitucional concessiva do ente credor. Ou seja, o art. 170 do CTN apenas - tão-somente - determina que o ente credor normatize a forma de efetivação desse direito, sem prejuízo do direito a ele, caso o ente credor se mantenha omisso na edição da lei respectiva.
Leciona o autor:
“Na verdade, o direito do contribuinte à compensação tem inegável fundamento na Constituição. Isto quer dizer que nenhuma norma inferior pode, validamente, negar esse direito, seja diretamente, seja por via oblíqua, tornando impraticável o seu exercício. Assim, a questão de saber se o direito à compensação tem, ou não, fundamento constitucional é em outras palavras a questão de saber se valem as normas jurídicas inferiores que de algum modo inviabilizam a compensação.
O direito de compensar é decorrência natural da garantia dos direitos de crédito, que consubstanciam parcelas do direito de propriedade, combinada com outros preceitos constitucionais. Seria absurdo pretender que alguém, sendo credor e, também, devedor da mesma pessoa, pudesse exigir daquela o pagamento de seu crédito, sem que estivesse também obrigado a pagar o seu débito. A compensação é, na verdade, um efeito inexorável das obrigações jurídicas, e desse contexto não se pode excluir a Fazenda Pública.
A Constituição Federal/1988 diz que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento, entre outros, a ‘cidadania’. Coloca entre os princípios fundamentais de nossa República o de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Diz que ‘todos são iguais perante a lei’, e que são garantidos os direitos, entre os quais o direito à ‘propriedade’. E estabelece ainda que a Administração obedecerá aos princípios que enumera, entre os quais o da ‘moralidade’.”
E prossegue o autor, às fls. 215, sustentando que:
“(...) Se todos são iguais perante a lei, não se pode admitir que à Fazenda Pública seja reservado o privilégio de cobrar o que lhe é devido, sem pagar o que deve. E não se venha invocar o interesse público em defesa da tese contrária, pois o mais fundamental interesse público consiste, precisamente, na preservação da ordem jurídica, na obediência à Constituição e na abolição de privilégios. O Estado, enquanto ente soberano, não se confunde com a Fazenda Pública, ou Estado pessoa, titular de relações jurídicas. Já está superada, felizmente, a idéia de que o soberano governante pode ignorar os direitos que ele próprio promete garantir. Por outro lado, a Fazenda Pública vem praticando a compensação sempre que tem de pagar alguma quantia a alguém. Compensa até créditos seus sabidamente desprovidos de liquidez e certeza, como é o caso de multas cominadas e ainda não confirmadas porque sequer apreciada a impugnação administrativa do lançamento respectivo.”
E nem poderia ser diferente, considerando a natureza do direito à compensação.
E dita vinculação da compensação à lei, por certo, não pode significar que, à autoridade administrativa, seja conferido poder discricionário para decidir acerca do direito, ou não, em conceder a compensação, mas sim como forma de garantia do próprio contribuinte. A lei pode - deve - “impor restrições de ordem formal destinadas a assegurar a lisura do procedimento de compensação, assim como o controle das compensações pela Autoridade Tributária” (HUGO DE BRITO MACHADO,
Comentários ao CTN, p. 482). Nada mais, sob pena de ser tida como inválida a restrição que a pretexto de fazê-lo termine por amesquinhar o próprio direito à compensação (ob. cit.). E o mesmo se diga quanto à ausência de lei infraconstitucional a regulamentar a matéria. Não será pelo fato de o Estado se furtar a tal regulamentação que se poderá pensar em violação a direito constitucional do contribuinte.
E nesse sentido, já se manifestou a Câmara em acórdão da relatoria do Desembargador Roque Joaquim Volkweiss:
“Direito Tributário. (...) Compensação ou encontro de contas entre créditos recíprocos, mesmo na falta de lei específica, entre contribuinte e Fisco: possibilidade. 1. (...) 2. (...) 3. Tem o contribuinte direito de compensar indébitos tributários seus, com débitos futuros ou pendentes mesmo sem lei editada, cabendo ao Poder Público providenciar na possibilidade de efetiva aplicação do art. 170 do CTN, que no texto não pode figurar como letra morta.” (AC e RN nº 70004812327).
“Direito Tributário. (...), Direito de compensação do pago indevidamente com débitos futuros ou pendentes. (...) Tem o contribuinte direito de compensar pagamentos indevidos com débitos futuros ou pendentes, mesmo sem lei editada, cabendo ao Poder Público providenciar na possibilidade de efetiva aplicação do art. 170 do CTN, que no texto não pode figurar como letra morta. (...)” (AC e RN nº 70000008730).
Ademais, além de se constituir em direito constitucional assegurado pela Carta Maior, o direito à compensação é conseqüência natural de uma relação jurídica em que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra, daí porque as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. É o que prescreve o art. 368 do Código Civil.
A questão, a princípio, parece ser de fácil solução. Contudo, tratando-se de crédito da Fazenda Pública, imprescindível a presença de regras e princípios jurídicos destinados à preservação da coisa pública. Entretanto, no exercício desse poder, não pode o legislador confundir o direito à compensação com os meios e cautelas necessárias para o seu exercício. O legislador, ao vincular a compensação na esfera tributária ao Princípio da Reserva Legal, não teve por intuito engessar o direito à compensação. Quis, apenas e tão-somente, resguardar o crédito público de uma eventual má administração da coisa pública e/ou negligência do administrador. Em hipótese alguma, há ser admitido que a intenção do legislador fosse cercear ou até mesmo obstaculizar um direito, que é constitucional, do contribuinte.
E isso porque não é razoável que a Fazenda, estando em mora com o contribuinte, negue-se a compensar tal débito com o crédito que aquele tem para com o Fisco. É hialino que tal conduta fere os mais comezinhos princípios de direito constitucional e administrativo. A isonomia e a moralidade devem nortear a Administração Pública. Contraria os princípios mais elementares de Direito Público assegurar à Fazenda a máxima “devo, assumo a dívida, mas pago se, e quando, puder”, reservando ao contribuinte apenas o dever de pagar tempestivamente seus tributos. E, pior, ser executado por meio de um procedimento especial (em princípio, mais célere em relação àquele destinado ao devedor comum), não obstante credor da Fazenda, com a previsão de penhora e venda judicial de seus bens e, ainda, se depositário de bens constritos, com a possibilidade, por previsão legal, de prisão civil caso não os entregue em prazo exíguo. Por outro lado, conforme decisões dos Tribunais Superiores, não há possibilidade de prisão do Administrador que não paga a dívida do Ente Público e nem multa. E mais, embora determinada judicialmente a intervenção por não-pagamento dos Precatórios, entendimento de que tal conduta fica condicionada ao juízo de oportunidade e conveniência do Chefe do Poder Executivo, ou seja, decisão eminentemente política. E o pior, na mais das vezes, político-partidária.
De rigor, a subsistir tantos empecilhos legais e doutrinários ao direito à compensação de crédito tributário, impossível não vislumbrar ferimento ao art. 5º da Carta Maior. Não é moral, muito menos isonômico, garantir à Fazenda Pública o privilégio de cobrar o que lhe é devido, sem pagar o que deve e justamente daquele de quem está exigindo o pagamento.
Daí, não seria por ausência de legislação infraconstitucional que se haveria de negar o direito à compensação.
Por fim, resta a análise da Emenda Constitucional nº 30/2000, que, ao acrescentar ao ADTC o art. 78 e seus parágrafos, estabeleceu uma nova forma de compensação em matéria tributária (conforme leciona LEANDRO PAULSEN em CTN, p. 1167). Ou seja, os precatórios judiciais vencidos, como na espécie, têm poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.
E reza referido dispositivo:
“Art. 78 - Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em Juízo, os Precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31/12/1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30/2000).
§ 1º - É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000).
§ 2º -
As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30/2000)” - grifei.
E aí o cerne maior da discussão.
De regra, acena o Estado com vários argumentos para rechaçar a compensação que ali vem garantida.
Em primeiro lugar, sustenta que descabe a compensação entre duas obrigações heterogêneas, máxime porque a pretensão fulminaria o Princípio constitucional da Ordem Cronológica dos Precatórios (art. 100 da CF).
Em segundo lugar, afirma ser indevida a compensação porque diversas pessoas do credor e do devedor.
E, no ponto, a primeira dificuldade que se apresenta é a delimitação do alcance da expressão entidade devedora. Também é certo que a figura do Estado não se confunde com a do Ipergs, sendo essa uma Autarquia Estadual e que, por isso, dotada de autonomia administrativa e financeira. Assim, a princípio, há responder pelos atos que pratica. Trata-se, é sabido, de pessoa jurídica de direito público que realiza serviços da Administração Direta - Estado -, mas com ele não se confunde, criadas no intuito de descentralizar os serviços a serem prestados por aquele. As
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Autarquias, em síntese, constituem longa manus do Estado. Para tanto, têm ampla liberdade de ação, autonomia financeira e administrativa, estando vinculadas e não subordinadas aos seus respectivos ministérios,
na lição de HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo, 18ª ed., p. 632).
Não obstante, embora diversas as pessoas e, por conseqüência, as responsabilidades de cada uma delas, não é possível desconsiderar, na solução da
quaestio, que a Lei nº 9.127/1990, em seu art. 10, parágrafo único, é expressa em responsabilizar o Estado do Rio Grande do Sul pelo pagamento dos Precatórios do Ipergs, naquelas circunstâncias em que a Autarquia não disponha de recursos próprios para quitá-lo. É bem verdade que a responsabilidade é subsidiária. Mas, existe!
Por aí já se vê que, embora distintas as pessoas jurídicas, na impossibilidade de pagamento pela Autarquia Previdenciária, responde o ente maior. Até porque, pela criatura, ao fim e ao cabo, é responsável seu criador. Cai por terra, assim, a meu sentir, um dos óbices à compensação, qual seja o de serem diversas as pessoas jurídicas.
Não fosse isso, oportuno referir a intenção do legislador, quando do processo legislativo para a promulgação da Emenda Constitucional nº 30/2000. Pretendeu ele dar à expressão “entidade devedora”, presente no § 2º da então Proposta de Emenda, um sentido
lato, consignando o Relator, em seu voto, que a referida expressão haveria ser compreendida como sendo o ente federativo municipal, distrital ou estadual, ou ainda federal, conforme o caso, de modo a permitir que a compensação, dentro do mesmo ente federativo, ocorresse da forma mais ampla. É dos Anais da Câmara dos Deputados que se retira a
mens legislatoris, sustentando o Relator a respeito do tema:
“Impõe-se, todavia, antes de passarmos ao exame das emendas, fixar o sentido da expressão ‘entidade devedora’, presente no § 2º do art. 2º da Proposta. A intenção do legislador não pode aqui deixar dúvida:
a expressão deve ser compreendida em seu sentido mais lato, como ente federativo municipal, distrital ou estadual, ou ainda federal, conforme o caso. Assim, como bem lembrou o Deputado Ricardo Fiúza, em intervenção nesta sede,
a compensação poderá ocorrer dentro do mesmo ente federativo, da forma mais ampla.” (grifei)
Dito isso, adentra-se no que importa à solução da quaestio.
É fato certo que os precatórios não liquidados até o final do exercício a que se referem têm poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.
Por outro lado, há ser rechaçada a alegação de que a compensação, caso admitida, violaria a ordem dos precatórios prevista no art. 100 da CF. Equivocada a alegação.
E isso porque o pagamento por precatório só existe porque os bens públicos são impenhoráveis. É, portanto, garantia do credor da Fazenda de ver satisfeito o seu crédito, observando-se rigorosamente a ordem de inscrição. Não é, por evidente, garantia à Fazenda de postergar o pagamento de suas dívidas. E sendo a compensação um direito de quem, simultaneamente, está na condição de credor e devedor, não é razoável dele exigir que aguarde mais o que, se o Precatório já está vencido? E ainda que não vencido, a compensação não ofende a ordem estabelecida, pois não haverá pagamento antecipado. Apenas não haverá pagamento, pois estarão sendo compensadas as dívidas. Então, prejuízo algum haverá aos demais credores. Do contrário, quebrada estará a eqüidade que deve nortear o administrador público. Nessa circunstância, conclui HUGO DE BRITO MACHADO, em comentário de doutrina em que simula a situação supradescrita (Comentários ao CTN, vol. III, p. 499), a desigualdade evidente que existe entre quem é credor, mas também é devedor, com quem é apenas credor.
E nem se alegue que pela redação do caput do art. 78 do ADTC os créditos de natureza alimentícia (como na espécie) e de pequeno valor estariam excepcionados da compensação.
Primeiro, porquanto o legislador, ao excepcionar os precatórios alimentícios do parcelamento, quis, apenas e tão-somente, dada a sua natureza, protegê-los de um fracionamento. Não pretendeu, entretanto, impedir a compensação. Seria um contra-senso garantir aos Precatórios de origem não-alimentar o direito de compensação e coibi-lo em relação àqueles privilegiados pelo simples fato de serem de natureza alimentar. Se é possível a compensação com créditos não privilegiados, com muito mais razão em relação aos privilegiados.
Não fosse isso, importa ressaltar que uma vez efetivada a cessão de créditos, no caso, para uma empresa, o caráter alimentar resta descaracterizado, na medida em que a pessoa jurídica, evidentemente, não necessita de alimentos para subsistir.
Nesse sentido, o AI nº 70.009.992.538, da lavra do Desembargador Irineu Mariani:
“Agravo de Instrumento. Previdência Pública estadual. Crédito amparado em precatório. Cessão por escritura pública. Possibilidade. Perda da natureza alimentícia. 1 - Inexistindo norma proibitiva expressa, nada obsta que o titular de crédito de pensão previdenciária, amparado por precatório, negocie-o por meio de cessão. Tal crédito não é intransferível, haja vista que se transmite aos herdeiros; logo, pode ser cedido, sob pena de reconhecer-se aos herdeiros direito maior do que ao próprio autor da herança, além da violação do direito de propriedade, uma vez que traz ínsito o direito de não ser proprietário, no caso, o direito de dispor (CF, art. 5º, XXII; CC/1916, art. 524; CC/2002, art. 1.228). Ainda, despicienda a anuência da parte contrária (CPC, art. 42, § 1º), pois não há mais litígio. Por fim, a possibilidade de o titular de crédito amparado em título executivo cedê-lo está prevista no art. 567, II, do CPC, caso em que o cessionário substitui no processo o cedente. A única conseqüência é que, com a cessão, o crédito perde a natureza alimentícia (CF, art. 100). Precedente do STJ e diversos da Câmara. 2 - Agravo provido.”
Então, também não seria por tais argumentos que a compensação se faz inviável.
Pelo que se infere dos Autos, credores do Ipergs, originariamente, eram R. O. A. N. P. e L. A. A. N., por força do Precatório nº ..., oriundo da Execução de nº ... perante a 5ª Vara da Fazenda Pública desta Capital. Destes créditos, R. e L. A. cederam parte dele, por Escritura Pública de Cessão e Transferência de Direitos Creditórios de nº ..., lavrada perante o Tabelionato de Notas de Capão do Leão, em data de 4/8/2006, cessão e transferência esta que importou no valor de R$ 501.260,19.
Não há dúvida de que as coisas se tornariam mais fáceis se o credor originário do Precatório fosse o pretendente à compensação. Ocorre que, aqui, temos cessão de direitos creditórios. E esta cessão, por se tratar de uma cessão civil, vem regida por disposições do Código Civil.
E uma das exigências da Lei Civil, para que se reconheça a eficácia da cessão em relação ao devedor, é a notificação deste, como exige o art. 290 do CC.
E tratando-se de cessão de crédito de precatório, por certo que se faz necessária a prova do requerimento da habilitação do cessionário na execução respectiva. E isto para que o devedor tenha ciência inequívoca da cessão e possa pagar a quem de direito. E mais. Evitará que estes créditos sejam cedidos indefinidamente, sem qualquer controle. E, ainda, garantirá aos cessionários que primeiro se habilitarem na execução o direito a receber. Isto porque, conforme regra do art. 291 do CC, ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido. Como não se pode pensar em tradição do precatório, deverá prevalecer a cessão em relação a qual houve a primeira habilitação do cessionário na execução. E não se pode olvidar o que também dispõe o art. 292 do CC, ao dispor que o devedor fica desobrigado em relação ao cessionário se paga, antes de ser notificado da cessão, ao credor primitivo.
Para que o cessionário possa receber seu crédito, e, por evidente, obter a compensação que aqui postula, deve estar devidamente habilitado na execução, substituindo o credor originário (se a cessão foi total) ou na qualidade de litisconsorte daquele (se a cessão foi parcial).
E aqui, há prova nos Autos (fls. 71/75) de que houve o pedido de habilitação do cessionário na execução, o que denota, por tal pedido, que o Ipergs teve ciência da cessão. Então, porque na espécie a compensação não implica em verdadeiro “alvará em branco” em desfavor do Fisco, pois demonstrada a legalidade da cessão dos créditos negociada e que deu ensejo ao pedido de compensação. E, uma vez regular a cessão, investe-se o cessionário nos direitos do cedente. Registre-se, aqui, leve mudança de rumo nas decisões desta Câmara, pois antes se exigia, como prova da notificação do credor, a habilitação do cessionário na execução. Contudo, como tais pedidos levam meses para serem apreciados na origem, face ao volume de serviço existente nas Varas da Fazenda, esta Câmara, adequando-se à realidade fática, entendeu de exigir, como ciência ao credor acerca da cessão, apenas o pedido de habilitação do cessionário nos Autos.
Daí porque presente direito líquido e certo o direito a autorizar a concessão da Ordem, porquanto atendidos os requisitos legais e essenciais ao pedido de compensação.
Com estas considerações, dou provimento ao Apelo, para o fim de conceder a Ordem que na origem foi negada, autorizando a compensação dos créditos referentes à cessão descrita nos Autos com os débitos de ICMS devidos pela impetrante, tudo a ser atualizado oportunamente, sob o crivo do Fisco estadual.
Custas pelo Estado, sem fixação de verba honorária, fonte nas Súmulas nºs 512 do STF e 106 do STJ.
É como voto.
Desembargador Irineu Mariani (Revisor) - de acordo com o Relator.
Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini: peço vênia para divergir.
Pretende a impetrante, com o presente mandamus, ver reconhecido o direito de compensar crédito originário de Precatório judicial (Precatório do Ipergs), adquirido por meio de cessão de direitos, com débito fiscal (vencido) relativo a ICMS.
A matéria, com efeito, é bastante controvertida neste E. Tribunal.
A meu ver, é possível a compensação de débitos relativos a ICMS com créditos advindos de precatório desde que se trate de credores recíprocos, ou seja, desde que os créditos e débitos se contraponham (art. 368 do Código Civil c.c. o art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional nº 30/2000). Para as hipóteses de crédito de Precatório objeto de cessão, exige-se, ainda, comprovação da habilitação do cessionário na respectiva execução, em atenção ao disposto no art. 290 do Código Civil.
No caso dos Autos, contudo, não há falar em direito líquido e certo porquanto ausente um dos requisitos da compensação, qual seja a identidade subjetiva, já que os créditos não são provenientes do Estado, mas, sim, de dívida judicial do Ipergs, Autarquia estadual, dotada de personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, nos termos da Lei Estadual nº 750, de 11/8/1937, e Lei Estadual nº 11.090, de 22/1/1998.
Como ensina LEANDRO PAULSEN, “a compensação dá-se entre créditos e débitos que se contrapõem. Deve haver, necessariamente, identidade entre os sujeitos da relação. O credor deve ser também devedor e vice-versa. Não se admite compensar valor devido a uma pessoa com crédito existente perante terceiro” (Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 6ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado: Esmafe, 2004, p. 1148).
Assim, forçoso é fazer, por ora, a distinção entre a personalidade jurídica do Ipergs, responsável pelos débitos registrados em precatórios, e a da Fazenda Pública Estadual, titular dos créditos decorrentes de ICMS, para firmar, mais uma vez, que, em sendo a impetrante cessionária de direitos creditórios por obrigação do Ipergs, e não do Estado apelado, não há falar em possibilidade de compensação.
A propósito, trago à colação os seguintes julgados:
“Embargos. Execução ajuizada pelo Banrisul. Pedido de compensação do débito. Cessão de direitos creditórios objeto de precatório do Estado do RS. Personalidade jurídica distinta. Descabida a pretensão de compensação de débito junto ao Banrisul com crédito decorrente de precatório do Estado do Rio Grande do Sul, porquanto o embargante não é credor e devedor da instituição financeira, cuja personalidade jurídica é distinta do seu controlador, o Estado do RS (art. 1.009 do CCB). Apelação desprovida.” (TJRS, ACi nº 70005487947, 16ª Câm. Cível, Rel. Paulo Augusto Monte Lopes, j. 12/2/2003).
“Apelação Cível. Direito Tributário e Fiscal. Compensação de dívida de ICMS com precatório em que figura como devedor o Ipergs. Créditos de diversas naturezas. Impossibilidade. Precedentes da Câmara. Apelação desprovida.” (TJRS, ACi nº 70014222558, 2ª Câm. Cível, Rel. Arno Werlang, j. 8/11/2006).
“Direito Tributário. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Mandado de Segurança: Limites. Crédito previdenciário em fase de precatório: Inviabilidade à compensação com débitos do Estado. A previsão contida no art. 170 do Código Tributário Nacional, de que lei pode autorizar a autoridade administrativa a compensar ‘créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública’, não admite a utilização de créditos oriundos de outros entes públicos, no caso, Autarquia. Em não havendo autorização legal para a compensação, no caso, não há direito líquido e certo embasado por prova inequívoca, pré-constituída, do alegado, não se apresentando o Mandado de Segurança, em conseqüência, como medida adequada para pretender a suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no art. 151 do CTN. Agravo julgado na forma do art. 557 do CPC.” (TJRS, AI nº 70014460943, 2ª Câm. Cível, Rel. Roque Joaquim Volkweiss, j. 10/3/2006).
“Mandado de Segurança. Cessão de direitos de crédito objeto de precatórios. Compensação com débitos de ICMS. Não há direito líquido e certo para o impetrante compensar créditos, objeto de precatórios, resultantes de obrigações do Ipergs dos quais se mostra cessionário, com débitos resultantes de ICMS. Recurso improvido.” (TJRS, ACi nº 70006755508, 22ª Câm. Cível, Rel. Des. Leila Vani Pandolfo Machado, j. 14/10/2003).
Neste último, afirmou a nobre Relatora “ainda que haja responsabilidade subsidiária do Estado, não transparece o direito de compensação imediata ao impetrante. As duas pessoas jurídicas de direito público não se confundem”.
Assim, em não sendo caso de compensar, o pagamento do tributo em liça somente pode se dar nas formas previstas no art. 162 do CTN.
Em face do exposto, voto pelo improvimento do Apelo.
Desembargador Henrique Osvaldo Poeta Roenick - Presidente - Apelação Cível nº ..., Comarca de Porto Alegre: “Por maioria, deram provimento ao Apelo, vencido o Vogal que o desproveu.”
Julgador de Primeiro Grau: Alberto Delgado Neto.
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