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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos,
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao Apelo Ministerial.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Srs. Desembargadores Newton Brasil de Leão e José Antônio Hirt Preiss.
Porto Alegre, 22 de novembro de 2007
Vladimir Giacomuzzi
Relator
RELATÓRIO
Desembargador Vladimir Giacomuzzi (Relator): trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público contra decisão proferida pelo Tribunal do Juiz Presidente do Tribunal do Júri condenando o réu a 8 (oito) meses de detenção, substituindo-a por restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da condenação, por incurso nas sanções do art. 129,
caput, do Código Penal.
Em sede de razões, o Ministério Público aduz a existência tanto do crime de lesão corporal, previsto no art. 129 do Código Penal, quanto do de disparo de arma de fogo disposto no art. 15 da Lei nº 10.826/2003, sem a aplicação do Princípio da Consunção ou Absorção, razão pela qual requer o provimento do Recurso para que o réu seja condenado por ambos os delitos. No tangente à materialidade, alega que o delito foi devidamente comprovado pelas provas documentais e testemunhais. No que concerne à autoria, menciona da mesma forma comprovada, vez que o réu admitiu a prática do fato. Ademais, refere que o objetivo do recorrido era efetuar o disparo, independentemente da possibilidade de atingir as pessoas que estavam a sua volta, inclusive afirmando que muito embora tenha atirado na direção da vítima, não tinha a intenção de atingi-la, razão pela qual restou configurado o crime prenunciado no art. 15 da Lei nº 10.826/2003. Quanto ao crime de lesão corporal, alega configurado, pois comprovadas a autoria e a materialidade do delito. Posiciona-se, entretanto, pelo reconhecimento do concurso de crimes, logo, pela não-aplicação do Princípio da Consunção (fls. 152/159).
Contra-arrazoando o Recurso, S.C. alega que não há que se falar em concurso de crimes, pois o crime de lesão corporal absorve o delito de disparo de arma de fogo, nesse sentido, pede pelo improvimento do Recurso do apelante (fls. 161/164).
Nessa instância, o D. Promotor de Justiça entende pelo provimento do Recurso de Apelação (fls. 166/168).
É o relatório.
VOTOS
Desembargador Vladimir Giacomuzzi (Relator): O acusado S.C. foi pronunciado por ter praticado, em tese, o crime de homicídio, na forma tentada, contra seu próprio irmão V., fato acontecido no interior da morada dos C. O acusado, na ocasião, para praticar o delito, utilizou-se de uma espingarda, calibre 32, um cano, sem marca, tendo o ofendido resultado lesionado na região do braço esquerdo em razão do disparo sofrido.
Submetido a julgamento popular, o Conselho de Sentença negou tivesse o pronunciado tentado matar a vítima, desclassificando assim o fato punível. A D. Juíza Presidente do Júri, nos termos da lei processual em vigor, julgando a causa, entendeu ter o réu praticado o crime descrito no art. 129,
caput, do CP, com o que não concordou o I. agente local do Ministério Público, sustentando que, no caso, o crime praticado pelo imputado é o de disparo de arma de fogo em local habitado, cumulado com lesão corporal leve.
O fato levado à decisão da D. Juíza de Direito Presidente do Tribunal do Júri de Planalto, na palavra de seus protagonistas, é, resumidamente, o seguinte:
Na palavra do réu: estavam acusado e vítima no interior da casa da mãe, tendo começado a discutir em função da criação de gado no potreiro da propriedade rural da genitora. V. “veio com jeito violento” para cima do acusado, que foi até o quarto, pegou a espingarda tendo feito um disparo em direção a V. que, atingido, “saiu em disparada”.
Na palavra do ofendido: quando tentava fazer uma ligação telefônica de celular ao lado da janela do quarto onde dormia o réu, S. empunhou a espingarda e fez um disparo que o atingiu no braço esquerdo e parte lateral do abdômen, não sabendo informar para onde o acusado apontou a arma, tendo saído correndo depois do acontecido.
Não há testemunhas do fato.
No entendimento da I. Julgadora, “restou evidente que a intenção do réu era lesionar a vítima, tendo atirado em direção da mesma, não havendo dolo específico de disparo de arma de fogo. O dolo direto do réu foi a lesão corporal e não o disparo da arma de fogo”.
Esse o fundamento que conduziu a I. Juíza a condenar o apelado apenas pelo crime de lesão corporal leve, depois de, acertadamente, descartar a tese da legítima defesa e, ou, do mero incidente doméstico, com caráter de fato culposo.
A solução desta causa gira em torno das posições adotadas pela Magistrada e pelo agente local do Ministério Público, como desde logo se pode concluir.
É preciso inicialmente lembrar que o crime descrito no art. 15 da Lei nº 10.826/2003 parece ser delito inequivocamente subsidiário. A norma penal nele contida é explicitamente secundária. Quando o agente, com o tiro de arma de fogo em local habitado, mata, pretende matar ou vem a lesionar gravemente a vítima, responde apenas por homicídio, por tentativa de homicídio ou por lesão corporal grave ou gravíssima. Todos conhecemos o exemplo clássico de subsidiariedade.
É verdade que DAMÁSIO DE JESUS, diante do texto contido no art. 15 da Lei do Desarmamento, pronuncia-se, primeiramente, pela invocação do Princípio da Consunção, como invocável para a composição do conflito, mas, logo após, faz referência à subsidiariedade expressa (Direito Penal do Desarmamento, 6ª ed., Saraiva, 2007, pp. 89 e 92), tudo a evidenciar a dificuldade que a questão propõe.
No caso dos Autos, a dificuldade que se coloca para solução doutrinária e jurisprudencial, como advertem ALEXANDRE DE MORAES e GIAMPAOLO SMANIO, é quando o disparo de arma de fogo causa lesão corporal de natureza leve em alguém, sem que a intenção do agente tenha sido a prática de homicídio (in Legislação Penal Especial, 1ª ed., Atlas, 2007, p. 338).
Para os referidos doutrinadores, deve prevalecer na tipificação delitiva o crime do art. 15 da Lei do Desarmamento, porque o disparo de arma de fogo é crime mais grave do que a lesão corporal leve.
Não se pode conceber o disparo como simples fase da execução das lesões, sustentam. No Princípio da Subsidiariedade,
a norma definidora do fato mais amplo e de maior
gravidade (norma primária) prevalece sobre a norma que
descreve o fato menos grave (norma
subsidiária), e
não o
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contrário,
escrevem os ilustres juristas na obra antes referida.
A posição do ilustre recorrente tem respaldo em parte, ao menos, na Doutrina nacional, como se pode concluir.
Nem todos pensam, no entanto, da mesma maneira.
LUIZ FLÁVIO GOMES e ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, por exemplo, em seu excelente
Direito Penal - Parte Geral, 2º vol., RT, 2007, defendem a posição esposada na sentença apelada.
O art. 15 do novo Estatuto do Desarmamento estabelece que o disparo de arma de fogo só é punível se o disparo não foi efetuado para a prática de outro crime, escrevem os autores nomeados, reproduzindo os termos da lei.
Prosseguem os referidos autores: note-se que esse outro crime pode ser maior ou menor (mais grave ou não). Não importa. O tipo penal do art. 15 só tem incidência quando o disparo é a finalidade última do agente. Se o disparo é efetuado para o fim de se cometer um homicídio ou uma lesão corporal, não tem incidência o art. 15 do Estatuto do Desarmamento.
A regra de que o principal absorve o subsidiário, portanto, deve ser entendida da seguinte forma: ou o maior absorve o menor (CP, art. 132,
v.g.) ou o fim absorve o meio (art. 15 citado) - obra citada, p. 79.
Os autores sustentam que o Princípio da Subsidiariedade pode ser invocado sempre que houver uma relação de “espécie e espécie, entre crime maior e delito menor” definidos pelas normas concorrentes, o que só ocorre na subsidiariedade tácita, e, igualmente, quando a relação entre as normas concorrentes for de “meio a fim”, somente possível na subsidiariedade expressa ou explícita.
Para referidos autores, “em ambas as hipóteses (subsidiariedade expressa ou tácita), ocorrendo o delito principal (o maior ou o crime-fim), afasta-se a aplicação da regra subsidiária”.
No mesmo sentido pronuncia-se GILBERTO THUMS, depois de criticar o legislador, formulando o seguinte exemplo:
“O agente atira no pé de uma pessoa, disparando a arma intencionalmente, produz lesão corporal leve - art. 129,
caput, do CP. Preso em flagrante, a autoridade policial pergunta: Você pretendia acertar o pé da vítima? Se responder sim, será lavrado termo circunstanciado e o agente liberado compulsoriamente porque se configurará o crime do art. 129,
caput, do Código Penal. Se responder não, isto é, apenas disparou a arma, então será autuado em flagrante e recolhido à cadeia porque se tipifica o art. 15. Trata-se de uma aberração legislativa, mas que deve ser interpretada em favor do acusado” (in Estatuto do Desarmamento, Lumen Jus, 2005, p. 117).
No plano jurisprudencial esta Câmara Criminal entendeu, num caso em que o agente disparou sua arma de fogo em local habitado, vindo o projétil a lesionar levemente um passante - bala perdida - que o acusado devia ver-se responsabilizado pelo delito do art. 15 da Lei nº 10.826/2003 e por lesão corporal culposa, eis que incidente a regra contida no art. 74 do CP (AP nº 70017523564 da Comarca de Bagé).
Noutro caso em que o agente disparou arma de fogo no interior da morada, vindo a lesionar levemente um familiar, a E. 5ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça entendeu correta a sentença que o acusado por disparo de arma de fogo e, cumulativamente, por lesão corporal leve (AP nº 70011386463).
Também o E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em decisão de 13/3/2007, confirmou sentença que condenou o réu pelo crime de disparo de arma de fogo e por lesão corporal leve porque o acusado, numa explosão de fúria, ao saber que sua esposa participava de uma sessão espírita, retirou-se abruptamente do local, efetuando disparos de arma de fogo contra o portão do templo espírita, vindo, em conseqüência, a atingir a vítima, uma pessoa que estava no local (AP nº 5688/2006 - 3ª Câm. Criminal).
Mais uma vez verifica-se que o tema, relacionado com a composição do denominado conflito aparente de normas penais, é muito árduo e penoso, não tendo a Doutrina sistematizado de forma satisfatória os critérios a serem utilizados pelo intérprete e pelo aplicador da lei penal, sendo que o legislador tem se distanciado do encargo de regulá-lo.
Como lembram os Doutos, existem situações que não se resolvem com a lógica do sistema.
Nesta temática relacionada com o conflito ou o concurso de normas penais, pode-se invocar o exemplo clássico de progressão criminosa, regulada pela Súmula nº 17 do E. Superior Tribunal de Justiça tratada como se fosse um concurso aparente de normas penais, cuja solução, no entanto, não é ditada pela aplicação dos princípios ortodoxos de composição de tais conflitos. De acordo com o enunciado na aludida norma jurisprudencial, para fazer justiça à singularidade do caso, deve prevalecer a idéia de punir o agente pelo crime final por ele visado e praticado, não devendo ser considerado o crime meio também por ele cometido.
Sempre que se toma conhecimento do estudo da matéria objeto do dissenso agora examinado, comparece em todos os manuais ou tratados o seguinte enunciado: os crimes de perigo são consumidos pelos delitos de danos.
No caso dos Autos, o delito previsto no art. 15 da Lei do Desarmamento é crime de perigo, de acordo com a Doutrina majoritária - pode-se validamente também sustentar tratar-se de crime de lesão da incolumidade pública, bem jurídico coletivo e impessoal protegido pela norma penal - e de mera conduta.
Em ocorrendo o dano temido pela conduta incriminada, pune-se o causador do dano pelo mal por ele pretendido praticar, restando impunível o fato que isoladamente considerado apresenta-se como infração penal autônoma e inclusive mais grave do que o dano material. O que deve ser valorado, nestas situações, é a inequívoca relação de meio e fim e não a relação de maior e menor ou de mais grave e menos grave.
Sendo assim, penso correta e justa a solução dada a esta causa pela sentença apelada, razão pela qual desacolho o Apelo Ministerial.
Desacolhido o Recurso manifestado pelo Ministério Público, e transitando em julgado a decisão, extinta estará a punibilidade do fato pelo qual foi o apelado condenado, em razão da prescrição, eis que decorridos mais de dois anos desde o recebimento da denúncia até a decisão condenatória (28/6/2004 e 13/3/2007, respectivamente), incidindo, no caso, as regras contidas nos arts. 109, VI, e 110, § 1º, do CP.
É como voto.
Desembargador Newton Brasil de Leão (Revisor) - de acordo.
Desembargador José Antônio Hirt Preiss - de acordo.
Desembargador Vladimir Giacomuzzi -
Presidente - Apelação Crime nº 70019775915, Comarca de Planalto: “À unanimidade, negaram provimento ao Apelo Ministerial.” Julgadora de 1º Grau: Lilian Raquel Bozza Pianezzola.
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