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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos,
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao Apelo, nos termos dos votos a seguir transcritos.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Srs. Desembargadores Marco Aurélio Heinz (Presidente e Revisor) e Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2007
Genaro José Baroni Borges
Relator
RELATÓRIO
Desembargador Genaro José Baroni Borges (Relator): trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Município de Guaíba contra sentença proferida nos Autos dos Embargos à Execução opostos por S.A.M. S/A.
A d. sentença julgou procedentes os Embargos, a fim de declarar, com base no art. 269, IV, do CPC, a extinção da Execução em apenso ante a consumação da decadência do crédito tributário. Outrossim, condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários em favor do procurador do embargante, que fixou em
R$ 2.000,00, nos termos do
art. 21 e 20, § 3º, do CPC. Em suas razões, afirma o apelante que a Fiscalização constatou que as operações objeto da autuação foram fraudulentas e a sonegação se deu por simulação (falsidade ideológica) nos contratos. Refere que a empresa de
leasing captou clientes e realizou as operações no território municipal se valendo de estabelecimento clandestino (sem alvará e sem inscrição na repartição fazendária). Aduz que foi exatamente por ter agido assim que não informou (obrigação acessória) nem recolheu (obrigação principal) o ISS gerado. Sustenta que o apelado falsificou os contratos, fazendo deles constar como tendo sido assinados em paraíso fiscal. Pelas razões referidas, afirma que a questão da decadência não deve ser resolvida pelo art. 173, I, do CTN, mas pela parte final do
§ 4º do art. 150 do mesmo Código, quando o tributo deixa de ser declarado por causa de dolo, fraude ou simulação. Afirma que, se o sonegador não recolheu o tributo porque não informou sua atividade, ele não pode ser beneficiado por sua torpeza e se equiparar ao contribuinte que informou e não pagou o valor devido. Aduz que, para o caso de omissão da informação, a parte final do § 4º do art. 150 do CTN elimina a contagem do prazo de homologação. Refere que o primeiro dia em que o lançamento poderia ter sido efetuado é aquele em que o agente da Fazenda toma conhecimento da ocorrência do fato. Colaciona jurisprudência. Postula o provimento do Recurso.
Foram apresentadas contra-razões.
Com vista dos Autos, o Ministério Público manifesta-se pelo desprovimento do Recurso.
É o relatório.
VOTOS
Desembargador Genaro José Baroni Borges (Relator): certo, o ISS é tributo que se sujeita ao regime do lançamento por homologação que, todavia, não se confunde com o lançamento de ofício. No ponto, a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: “a conhecida figura do lançamento por homologação é um ato jurídico administrativo de natureza confirmatória, em que o agente público, verificado o exato implemento das prestações tributárias de determinado contribuinte, declara, de modo expresso, que obrigações houve, mas que se encontram devidamente quitadas até aquela data, na estrita consonância dos termos da lei. Não é preciso despender muita energia mental para notar que a natureza do ato homologatório difere da do lançamento tributário. Enquanto aquele primeiro anuncia a extinção da obrigação, liberando o sujeito passivo, este outro declara o nascimento do vínculo, em virtude da ocorrência do fato jurídico. Um certifica a quitação, outro certifica a dívida. Transportando a dualidade para outro setor, no bojo de uma analogia, poderíamos dizer que o lançamento é a certidão de nascimento da obrigação tributária, ao passo que a homologação é a certidão de óbito” (Curso de Direito Tributário, 4ª ed., Saraiva,
pp. 282-283). E como não se confundem, não há como conjugar os distintos
prazos previstos nos arts. 150,
§ 4º, e 173, I, do CTN, próprios para cada uma destas duas espécies de lançamento. Na verdade, um é excludente do outro.
E a razão é óbvia.
A incidência da regra do art. 150,
§ 4º, pressupõe pagamento antecipado do tributo, para o que dispõe o Fisco de cinco anos, contados do fato gerador respectivo, para efetuar o lançamento de ofício, se entender insuficiente o recolhimento efetuado, sob pena de ter-se a homologação tácita. Por isso, como observa LUCIANO AMARO, “(...) quando não se efetua o pagamento ‘antecipado’ exigido pela lei, não há possibilidade de lançamento por homologação, pois simplesmente não há o que homologar; a homologação não pode operar no vazio” (Direito Tributário Brasileiro, 2ª ed., Saraiva, p. 384).
Diferente quando não se tenha dado a antecipação caso em que a autoridade fiscal, mediante lançamento de ofício, exige o que não fora pago; para tanto dispõe também de cinco anos, contados, porém, nos moldes do art. 173, I, do CTN, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito.
Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça por sua Segunda Turma, no REsp nº 169.246-SP, Relator Ministro Ari Pargendler,
com a seguinte ementa: “Tributário. Decadência.
Tributos sujeitos ao regime do lançamento por
homologação. Nos tributos sujeitos ao regime do
lançamento por homologação, a decadência do direito de
constituir o crédito
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tributário se rege pelo art. 150, § 4º, do Código
Tributário Nacional,
isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Recurso Especial não conhecido.”
Apropriada a lição de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO: “então, fica assentado que o qüinqüênio decadencial para homologar, com o
dies a quo fixado na data da ocorrência do fato gerador da obrigação, só opera quando houver pagamento de boa-fé, certo ou errado. Quando ocorre dolo, com a
meta optata de fraudar ou simular, o dies a quo se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
ex officio poderia ter sido efetuado. A mesma coisa ocorre em relação ao
dies a quo para lançar ex officio, quando o contribuinte simplesmente nada recolhe (e deveria fazê-lo, por determinação legal). Na prática, dá-se mais tempo à Fazenda para acordar e agir. O seu sono jurídico, perdurando, faz caducar o poder-dever de lançar o crédito. A obrigação se desfaz.” (Curso de Direito Tributário Brasileiro, 3ª ed., Forense, p. 673).
Como é sabido, o crédito tributário nasce com a ocorrência do fato gerador; todavia, depende do ato jurídico do lançamento para aperfeiçoar-se e se tornar exigível, salvo os casos em que, sem a interface do Fisco, o próprio contribuinte recolhe o tributo. Como definido por RUBENS GOMES DE SOUSA, o lançamento é “(...) o ato ou série de atos de administração vinculada e obrigatória que tem como fim a constatação e a valoração qualitativa e quantitativa das situações que a lei define como pressupostos da incidência; e, como conseqüência, a criação da obrigação tributária em sentido formal” (Compêndio de Legislação Tributária, Resenha Tributária, 1975, p. 102).
O lançamento, portanto, é o ato formal de constituição do crédito tributário, e condição de sua exigibilidade.
No caso, ainda que se cuide de imposto sujeito a lançamento por homologação, não houve antecipação do pagamento, por isso de descartar a hipótese típica do art. 150, § 4º, do CTN.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo art. 150, § 4º, do CTN, de modo que o prazo para esse efeito será de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador (a incidência da regra supõe, evidentemente, a hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo). Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, situação em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no art. 173, inciso I, do CTN” (REsp nº 172.997-SP).
Assim, inexistindo a antecipação, como no caso, a Fazenda Pública só poderá exigir o tributo pelo lançamento de ofício, passo inaugural, necessário, indispensável, único capaz de ensejar a formação do título executivo.
Mas como ato jurídico, sujeita-se o lançamento a tempo certo para que possa ser utilmente exercido. Assim dispõe o art. 173 do CTN:
“(...) o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.”
Cuida-se de decadência que ocorre “quando a lei criadora de um direito subordina a existência do mesmo a determinado prazo” (CARLOS MAXIMILIANO,
Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª ed., Forense, p. 287).
A propósito, leio RUBENS GOMES DE SOUSA: “(...) a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador; desde o momento em que este ocorrer, o Fisco tem, portanto, o direito de efetuar o lançamento; entretanto, se o lançamento não é efetuado no prazo previsto em lei, aquele direito desaparece ou se extingue: trata-se, portanto, de um caso de caducidade. Mas se o Fisco efetua, dentro do prazo, o lançamento, um dos efeitos deste, (...) é o de dar início ao prazo dentro do qual o tributo pode ser cobrado; se o Fisco não promove a cobrança dentro desse prazo, a obrigação propriamente dita não desaparece, mas extingue-se o direito de cobrar o débito: trata-se
portanto, agora, de um caso de prescrição” (Ob. citada, p. 125).
No caso, trata-se de lançamento direto, o qual segue a regra do
art. 173, I, do CTN. Os fatos geradores se deram nos anos 1997, 1998 e 1999. Com efeito, tendo o Fisco exercido o direito de lançar o imposto em abril de 2006, configurada a decadência.
Por tudo isso, nego provimento ao Recurso.
Ressalto a qualidade e a densidade do trabalho da Dra. Marialice Camargo Bianchi, Em. Juíza de Direito da Terceira Vara Cível de Guaíba, que se evidencia na sentença de fls. 388/399, a
merecer todos os louvores, justificando comunicação à Eg. Corregedoria para registro e apontamento funcional.
É o voto.
Desembargador Marco Aurélio Heinz (Presidente e Revisor) -
de acordo. Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro - de acordo.
Desembargador Marco Aurélio Heinz - Presidente - Apelação Cível
nº 70021513247, Comarca de Guaíba: “negaram provimento ao Apelo. Unânime.”
Julgadora de 1º Grau: Marialice Camargo Bianchi.
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