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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos,
Acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento após o Voto-Vista do Sr. Ministro Nilson Naves, que concedeu Habeas Corpus em maior extensão, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti e Paulo Medina, por maioria, conceder a Ordem de Habeas Corpus nos termos do Voto do Sr. Ministro Nilson Naves, que lavrará o Acórdão. Vencido o Sr. Ministro Relator, que concedia a Ordem em menor extensão. Votaram com o Sr. Ministro Nilson Naves os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti e Paulo Medina.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília, 6 de junho de 2006
Nilson Naves
Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Hélio Quaglia
Barbosa (Relator): Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor
de C.B.P., J.B.S., M.L.P., P.M.O. e R.A.O.,
em face de Acórdão proferido pelo
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos Autos do Habeas Corpus
nº 2004.04.01.044430-5, em que foi
denegada a Ordem, afastando-se pedido de trancamento da Ação Penal.
Pretende-se, agora, por meio deste Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário, o trancamento da Ação Penal, por atipicidade das condutas praticadas pelos pacientes, tendo em vista não só a ausência de dolo, mas também a inexigibilidade de licitação, diante da notória especialização dos serviços contratados com os escritórios advocatícios.
Prestadas informações (fls. 40⁄46),
o Parecer da Subprocuradoria-Geral da República é pela denegação da Ordem (fls. 50⁄56).
É o relatório.
VOTO VENCIDO
O Exmo. Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa (Relator): 1 - Consta dos Autos que os pacientes foram denunciados como incursos nas penas do art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666⁄1993, porque teriam firmado contrato de prestação de serviços advocatícios com o ..., para cobrança de créditos, sem que, contudo, fosse observada a instauração de procedimento licitatório.
Dispõe a referida norma:
“Art. 89 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”
No presente Writ, pretende-se o trancamento da Ação Penal por atipicidade da conduta, sob o fundamento de que os serviços contratados se enquadram numa das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei nº 8.666⁄1993, diante da notória especialidade requerida para o desempenho da função.
2 - A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos vem expressamente autorizada na lei, dependendo, entretanto, seja comprovada não só a notória especialização e a singularidade, como também sua complexidade e relevância.
Assim, não é qualquer serviço listado no art. 13 da Lei nº 8.666⁄1993 que tem como inexigível a licitação, mas só aquele de natureza singular que, por isso, exija a contratação de profissional notoriamente especializado.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, em seu Direito Administrativo, trata assim da matéria, verbis:
“A contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação (inciso II), não é para qualquer tipo de contrato que se aplica essa modalidade: é apenas para os contratos de prestação de serviços, desde que observados os três requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles enumerados no art. 13, o de ser de natureza singular, e o de ser contratado com profissional notoriamente especializado.
(...)
Quanto à menção, no dispositivo, à natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito para deixar claro que não basta tratar-se de um dos serviços previstos no art. 13; é necessário que a complexidade, a relevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação com profissional notoriamente especializado; não é qualquer projeto, qualquer perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação” (p. 312).
É a linha prevalente na doutrina, como é possível observar, verbis:
“O art. 13 define como serviços
técnicos-profissionais especializados
os trabalhos relativos a: I - (...); II - (...); III - (...); IV - (...); V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas: VI - (...); VII - (...).
Por sua vez, o § 1º do art. 25 considera de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Assim, não basta que o serviço a ser contratado esteja elencado no art. 13 para que a contratação direta seja permitida. É preciso que esse serviço tenha natureza singular e que o profissional contratado para prestá-lo seja notoriamente especializado.
Deve-se ressaltar que os serviços que podem ser prestados por qualquer profissional devidamente habilitado não são singulares. A singularidade a que a lei se refere diz respeito à plena satisfação do interesse público perseguido pela Administração” (CLÁUDIA FERNANDES MANTOVANI, in Curso Prático de Direito Administrativo, CARLOS PINTO COELHO MOTTA - coordenador, Belo Horizonte, Del Rey, 1999, Capítulo 9, Licitação, p. 392, gg.nn.).
“A singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa,
um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos estes que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa” (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1999, p. 391, g.n.).
“(...) impõe a lei que os serviços tenham natureza singular. Serviços singulares são os executados segundo características próprias do executor. Correta, portanto, a observação de que ‘singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é que
a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização’ (EROS ROBERTO GRAU, “Inexigibili-dade de Licitação - Serviços Técnico-Profissionais Especializados - Notória Especialização”, in RDP 99, pp. 70 e ss.)”
(JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 249).
Se, na espécie, por uma das vertentes, é possível diagnosticar, de forma segura e convincente, a presença do requisito alusivo à
notória especialização dos profissionais contratados, todavia, atributo que, certamente, tantos outros poderiam ostentar, a mesma certeza não emerge, sólida e contundente, a ponto de se tornar possível detectá-la em sede de habeas corpus, suscetível de proporcionar desfecho de trancamento da Ação Penal, por falta de justa causa, no tocante à essencialidade do trabalho avençado, necessariamente para a Administração, com os referidos profissionais, e não com outros, por força de suposta
singularidade da tarefa a realizar.
Decerto que esse requisito será passível de revelação no curso da instrução criminal, à custa de elementos persuasivos que se venham a trazer em abono e atestação, cogitação essa, porém, que não afasta, neste momento e por esta via, a prematuridade da respectiva identificação, com força suficiente para fazer estancar, desde logo, a persecutio criminis instaurada, com o abortamento da Ação Penal em curso.
De outra parte, aferir a complexidade, a relevância e a singularidade dos serviços a serem prestados implicaria necessariamente em análise probatória dos elementos e particularidades do caso sub examine, o que não é permitido na via estreita do habeas corpus.
3 - Todavia, em caso similar ao que ora se coloca em análise, esta Sexta Turma se inclinara pela concessão da Ordem em relação ao Advogado-parecerista, que opinara pela inexigibilidade da licitação.
Observe-se:
“Penal e Processual. Habeas Corpus. Trancamento da Ação Penal. Inexigibilidade de licitação. Dilação probatória. Atipicidade. Justa causa. Ausência.
O Habeas Corpus, marcado por cognição sumária e rito célere, não comporta o exame da alegada inexigibilidade de licitação, que, para seu deslinde, demanda aprofundado exame do conjunto fático-probatório
dos autos, posto que tal proceder é peculiar ao processo de conhecimento.
O Advogado é inviolável em suas manifestações exaradas no exercício da sua profissão, nos termos do art. 133 da CF⁄1988.
Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido para trancar, por falta de justa causa, a Ação Penal originária
nº 19.547⁄2002, em trâmite nas Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de
Justiça do Estado de Mato Grosso.” (HC nº 40.234-MT, Rel. Min. Paulo Medina, v.u., DJ de 24⁄10⁄2005).
Destaco excerto do Voto do Em. Ministro Relator, que, a meu sentir, sintetiza com absoluta precisão o posicionamento a que se chegou sobre o tema:
“Por outro lado, tem-se que o paciente era, à época dos fatos, Procurador-Geral do Município apenas emitiu parecer jurídico, que em momento algum tem caráter vinculativo.
O Ministério Público Estadual, ao ofertar denúncia, entendeu que a manifestação do paciente não era de cunho meramente administrativo, mas sim um
parecer jurídico.
A opinião do paciente não vincularia, de modo algum, o Administrador Municipal.
Se acaso o Prefeito Municipal entendesse que a opinião estaria equivocada, que a empresa e músicos contratados não atenderiam os interesses de sua administração, simplesmente desconsideraria o parecer e realizaria o processo licitatório, ou contrataria outros profissionais de sua preferência.
Ora, o Advogado não pode ser responsabilizado por suas opiniões jurídicas, ainda mais quando o tema (a saber, a inexigibilidade de processo licitatório) não é pacífico quer na jurisprudência, quer na doutrina.
(...)
Se assim fosse, estar-se-ia tolhendo a sua liberdade profissional e malferindo a norma constitucional insculpida no art. 133 da CF⁄1988,
in verbis:
‘O Advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei’.
A atuação do Advogado, livre e isenta de receios outros, que não os ditames de sua consciência, é
conditio
sine qua non para um Judiciário independente, cujo mister é a realização do direito, buscando sempre a Justiça de suas decisões.
Desse modo, considerando que o Procurador-Geral do Município de ... exarou parecer jurídico, atuando não como simples agente administrativo, mas como Advogado, que no desempenho de suas funções é inviolável em suas manifestações, entendo que falta justa causa para a Ação Penal, ocasião em que estanco o Processo Criminal (...)”.
Isso posto, não violou a norma penal em comento a conduta do paciente R.A.O., Procurador do ..., quando emitiu parecer meramente opinativo sobre a inexigibilidade de processo licitatório nos contratos firmados entre aquele ... e diversos escritórios de advocacia, objeto da Ação Penal instaurada.
5 - Já no que toca aos demais pacientes, J.B.S. e P.M.O., ex-diretores-presidentes do (...) - eis que teriam praticado, em tese, a conduta prevista no caput do art. 89 da Lei
nº 8.666⁄1993 -, e M.L.P. e C.B.P., sócios-proprietários dos escritórios de advocacia contratados pela suposta participação e benefício decorrente da violação, nos termos do parágrafo único do art. 89 da Lei
nº 8.666⁄1993 -, mostra-se inviável, na sede eleita, a concessão do benefício, posto que somente no curso da instrução criminal será possível a formação de juízo adequado quanto à subsunção, ou não, de suas condutas nos tipos legais previstos na Lei de Licitações.
6 - Pelo exposto, concedo parcialmente a Ordem, tão-somente para trancar a Ação Penal movida em desfavor de R.A.O.
É como voto.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Ministro Nilson Naves:
no Tribunal Regional Federal da
4ª Região, o Habeas Corpus lá requerido não teve julgamento unânime.
Votou vencido o Desembargador Wowk Penteado nos termos seguintes:
“Com a vênia de V. Exas., discordo e concedo a Ordem porque não vejo justa causa existente para o prosseguimento do Processo. Não há modalidade culposa no art. 89 da Lei
nº 8.666, e penso que a inexigibilidade de licitação, neste caso, deu-se porque foi dito pela Procuradoria-Geral do Inmetro, como órgão jurídico superior daquele instituto, que a licitação não era inexigível. Assim foi compreendido pelo administrador e pelos órgãos jurídicos dos institutos dos Estados.
Com a vênia de V. Exa. e do
Desembargador Paulo Afonso, com essas considerações, concedo a Ordem.”
O Desembargador Brum Vaz, posto
que tenha negado a Ordem, disse o seguinte:
“Então, também penso que, no caso, não se pode afirmar, de plano, uma improcedência da peça acusatória. Ainda que a dúvida não seja muito importante, trata-se de uma dúvida tênue - até acredito na absolvição desses acusados, em princípio, parece-me que isso irá ocorrer-, sabemos que, em sede de exame da denúncia, faz-se um raciocínio contrário daquele feito no julgamento final, quando a dúvida milita em desfavor do réu.”
Destaco: “(...) até acredito na absolvição desses acusados, em princípio, parece-me que isso irá ocorrer.” S. Exa., antes, escrevera: “(...) a questão que nos traz o Advogado da tribuna agita a questão do elemento coletivo do dolo, hipótese em que não temos admitido o exame em sede de Habeas Corpus - essa é a posição mais ou menos pacificada nesta Corte.” A propósito do campo de abrangência do instituto do Habeas Corpus, ando votando consoante os tópicos desta ementa (HC nº 36.824, DJ de 6/6/2005): “Habeas Corpus (cabimento). Matéria de prova (distinção).
1 - Determina a norma (constitucional e infraconstitucional) que se conceda habeas corpus sempre que alguém esteja sofrendo ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação; trata-se de dar proteção à liberdade de ir, ficar e vir, liberdade induvidosamente possível em todo o seu alcance.
2 - Assim, não procedem censuras a que nele se faça exame de provas. Quando fundado, por exemplo, na alegação de falta de justa causa, impõe-se sejam as provas verificadas. O que se veda em
habeas corpus, semelhantemente ao que acontece no recurso especial, é a simples apreciação de provas, digamos, a operação mental de conta, peso e medida dos elementos de convicção.
3 - Admite-se, sem dúvida, habeas corpus que questione defeitos da sentença relativos aos seus requisitos.
4 - Pedido originário do qual não se conheceu. Ordem, porém, expedida de ofício, a fim de que se julgue, na origem, o mérito da impetração.”
Se se considera ilegal a coação quando não há justa causa (Código
de Processo Penal, art. 648, inciso I), exames tais e tais - prova, dolo, etc. - hão mesmo de ser feitos, se não como o Juiz da sentença, corriqueiramente,
os faz, ao menos como a prudência maior os recomende. Haveremos, ao que penso, de ir em frente.
E há precedentes do Superior Tribunal no seguinte sentido (RHC nº 16.318, Min. Nilson Naves, DJ de 29/5/2006, e APn nº 261, Min. Eliana Calmon, DJ de 5/12/2005, respectivamente): “Serviços de advocacia (contratação). Licitação (dispensa). Decreto-Lei nº 201⁄1967, art. 1º, inciso V, e Lei nº 8.666⁄1993, art. 89, parágrafo único. Denúncia (inépcia).
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1 - No caso, formalmente, falta aptidão à denúncia, que não logrou enquadrar a indicada conduta na incriminada ação consistente em ‘ordenar ou efetuar despesas’. A denúncia há de conter ‘a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’.
2 - Tratando-se de contrato em que se levou em conta a confiança e considerando-se ainda a natureza do serviço a ser prestado, justifica-se
a dispensa de licitação.
3 - Ordem de Habeas Corpus concedida, determinando-se o trancamento da Ação Penal.”
“Processo Penal - Rejeição da denúncia - Dispensa de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666⁄1993).
1 - O tipo descrito no art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o Princípio da Moralidade, mas só é punível quando produz resultado danoso.
2 - É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente às formalidades da licitação, quando não há conseqüência patrimonial para
o órgão público. 3 - O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações.
4 - Prática de padronização de mobiliários ou equipamentos que não afasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime, senão quando ocasiona dano ao Erário.
5 - Denúncia rejeitada.”
Quero crer aplicáveis ao caso destes Autos o que ficou estabelecido nos precedentes de ementas acima transcritas (além disso, não parece estranho excluir o parecerista e deixar respondendo ao processo os Advogados que se louvaram no parecer?), motivo por que, reportando-me, ainda, ao voto de origem vencido, estou votando, com a vênia devida ao Relator, pela concessão da Ordem tal como pleiteada pelos impetrantes.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo Gallotti: Srs. Ministros, acompanho o Voto-Vista do Ministro Nilson Naves, com a observação feita pelo Ministro Hamilton Carvalhido no tocante à extensão.
Concedo a Ordem em Habeas Corpus.
VOTO-VOGAL
O Exmo. Sr. Ministro Paulo Medina: li com atenção o memorial que me foi encaminhado.
Conforme consta do relatório do Exmo. Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, o Writ é impetrado contra Acórdão do TRF da 4ª Região que, por maioria de votos, denegou a Ordem ali requerida para trancamento da Ação Penal.
O Ministério Público imputa aos pacientes a prática da conduta definida no art. 89, (e 89, parágrafo único), da Lei nº 8.666⁄1993, qual seja:
“Art. 89 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei.
(...)
Parágrafo único - na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade legal, para celebrar contrato com o Poder Público.”
In casu, entende o órgão ministerial que a cobrança de dívida ativa é atividade “corriqueira” que não se ajusta à hipótese de inexigibilidade de procedimento licitatório por notória especialização.
Sustentam os impetrantes, ao contrário, a atipicidade da conduta
descrita na denúncia, apontando uma
série de circunstâncias que, no particular, tornam o fato indiferente sob o aspecto penal, ressaltando a boa-fé
com que foram celebrados os contratos profissionais da advocacia e a Administração Pública.
Pedem o trancamento da Ação Penal, com fundamento no inciso I do art. 43 do Código de Processo Penal.
Os fatos, sem nenhuma “cor”, despidos de qualquer análise valorativa, são esses:
O Instituto Nacional de Metrologia - Inmetro, através de Parecer Normativo - Portaria nº 001⁄1996 - ordenou a contratação de escritórios de advocacia para cobrança de dívida ativa.
O Instituto de Pesos e Medidas do Paraná - Ipem/PR, no cumprimento da determinação, por seus diretores-presidentes à época, descrita na denúncia, contratou escritórios de advocacia especializados em cobrança, inclusive de dívidas ativas.
Consta que foram contratados, sucessivamente, os escritórios R.P.A.A., C.P.A.A. e, por fim, C.P.A. S⁄C.
Consta ainda que todos os contratos previam cláusulas de honorários advocatícios estabelecidos em 20% (vinte por cento) dos valores efetivamente cobrados e recebidos, judicial ou extrajudicialmente.
Destacam os impetrantes que, de forma inexplicável, do ponto de vista da lógica do Ministério Público, os responsáveis pela ordem de contratação, no Inmetro, não foram denunciados.
Arrolam o que denominam “elementos basilares” para o efeito de demonstrar ser este um caso típico de inexigibilidade de licitação e, por via de conseqüência, situação em que está excluída a própria tipicidade do fato.
São eles:
1 - a necessidade de serviço especializado;
2 - a impossibilidade do próprio órgão prestar os serviços necessários;
3 - a impossibilidade absoluta dos serviços serem contratados mediante licitação, ou seja, impossibilidade de concorrência.
O somatório dessas circunstâncias justificaria, in concretu, a contratação direta, pela cláusula da inexigibilidade de licitação.
No tocante ao primeiro e ao segundo elementos apontados, a necessidade do serviço e a impossibilidade de prestá-lo o próprio órgão são circunstâncias que, ao meu ver, encontram-se plenamente demonstradas.
Revelam-se, por intermédio do montante das dívidas a serem cobradas (R$ 10 milhões de reais, no início de 2002), a quantidade de devedores (3 mil processos de execução) e o alto índice de inadimplência, além da infra-estrutura deficitária do órgão (um único Procurador).
Diante desse quadro, não poderia mesmo a Administração permanecer inerte, sob pena de configurar-se hipótese de prevaricação - como acertadamente apontam os impetrantes.
Teria mesmo que partir para a contratação. Impende responder, para o efeito de integração típica - ou não - da conduta narrada na Denúncia, se a licitação, nesse caso, era inexigível.
Passamos, então, à análise do terceiro elemento indicado: a impossibilidade absoluta dos serviços serem contratados mediante licitação, ou seja, impossibilidade de concorrência.
Farei algumas considerações mais extensas, pois aqui está o principal aspecto a ser considerado para o efeito de responder se a conduta descrita na Denúncia encontra correspondência típica no art. 89 da Lei nº 8.666⁄1993.
Vejamos.
Dispõe a Lei nº 8.666⁄1993, em seu art. 25, inciso II, ser “inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial: II - para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
A inexigibilidade de licitação, no caso, impõe a conjugação de 3 (três) fatores: serviços técnicos, de natureza singular, prestado por profissional ou empresa de notória especialização.
O art. 13 da Lei nº 8.666⁄1993 esclarece quais são os serviços técnicos profissionais especializados, arrolando, no seu inciso V, o “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”.
A meu ver, não persiste dúvida de que os serviços aí descritos devam ser considerados técnicos, para efeitos de inexigibilidade de licitação.
Especializados também são, sem dúvida.
Há particularidade na prestação desse serviço específico. O fato de haver vários profissionais que podem, em tese, promover cobrança de dívida ativa, não retira do serviço o caráter de especialização.
Ademais, diante da concreta situação já descrita, volume de processos em execução e elevada inadimplência, não creio fosse qualquer escritório de advocacia capacitado a prestar os serviços, do ponto de vista técnico, do conhecimento, da experiência, da reputação profissional e da estrutura organizacional.
Considera a Lei de Licitações, como de
notória especialização “o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Também não se vai dizer fossem os escritórios contratados os únicos capacitados para os serviços - e nem é isso o que está a configurar hipótese de inexigibilidade do procedimento licitatório.
É imperioso fazer, então, a diferença entre serviço especializado e serviço singular.
O adjetivo “corriqueiro”, que foi aplicado à atividade profissional em questão, tem o significado de “corrente”, “vulgar”. Diz com o aspecto da especialização, mas também com o aspecto da “singularidade” do serviço.
Vejamos a questão da singularidade.
Serviço singular não é serviço único, ou seja, aquele dotado de tal excepcionalidade que apenas uma pessoa está qualificada a prestá-lo.
Sob esse aspecto, a cobrança de dívida ativa não é, realmente, serviço único - como já foi dito e redito.
Limitar a expressão singular ao significado de “único”, ou, literalmente, o contrário de “plural”, ou “muitos”, é fechar os olhos à realidade: na grande maioria das vezes, é difícil que somente uma pessoa seja qualificada a prestar serviços técnicos especializados em geral.
A singularidade, como bem acentua
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
“(...) não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço (...) o que entra em causa, para o tema da licitação, é a singularidade relevante, ou seja: cumpre que os fatores singularizadores de um dado serviço apresentem realce para a satisfação da necessidade administrativa. Em suma: que as diferenças advindas da singularidade de cada qual repercutam de maneira a autorizar a presunção de que o serviço de um é mais indicado do que o serviço de outro.” (Curso de Direito Administrativo, 11ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 385).
Sobre o mesmo assunto, assim se manifesta MARÇAL JUSTEN FILHO:
“A singularidade do serviço indica que a execução do serviço retrata uma
atividade personalíssima, o que inviabiliza uma comparação de modo objetivo. Em tais casos, a subjetividade inerente à execução da prestação torna inviável a seleção segundo critérios de economicidade, vantajosidade, etc.” (MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações, 4ª ed.,
1995, p. 171). Assim, face ao caso concreto, é correto dizer que o serviço de cobrança de dívida, inclusive de dívida ativa, pode ser prestado por vários sujeitos especializados ou qualificados, o que, entretanto, não lhe retira o caráter de serviço singular.
O serviço rotineiro, ou “corriqueiro”, como já se disse, se distingue do “singular” pela nota característica e personalíssima que o profissional pode imprimir à atividade.
Pode haver, não se nega, vários sujeitos de reconhecida competência na matéria - e é isso, em geral, o que acontece - mas permitida uma certa margem de liberdade e de pessoalidade ao administrador, é perfeitamente possível, sob o filtro da confiança, critério essencial na seleção, que a escolha recaia sobre algum ou alguns dentre aqueles profissionais igualmente capacitados.
De novo, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
“É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição de eventual contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria -
recaia em profissional ou empresa
cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso. Há, pois, nisto, também um componente subjetivo ineliminável por parte de quem contrata” (op. cit., p. 392).
E ainda CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, na obra citada, com apoio em LÚCIA VALLE FIGUEIREDO:
“Foi, aliás, o que LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, E. Desembargadora Federal aposentada do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, apontou com propriedade: ‘Se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lícito é, à Administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus desideratos’.
Com efeito, o normal, e salvo situações muito raras, é que exista mais de um profissional ou empresa altamente qualificados em dado ramo ou setor de atividade, ensejando, portanto, opção por algum deles” (p. 392).
Por tudo isso, creio eu assistir razão aos impetrantes, quando afirmam a impossibilidade de disputa entre os profissionais, onde a confiança e o preparo (intelectual e organizacional) são fatores preponderantes na escolha.
Ora, não se seleciona, via licitação, entre profissionais especializados, quem presta o mesmo serviço por menos!
Não se trata de um critério quantitativo.
Trata-se, isto sim, do exercício da discricionariedade orientada pela confiança (juízo de maior probabilidade de êxito e vantagem para a Administração, decorrente da situação de segurança que inspiram profissionais de bom nome, de talento, competência e probidade que orientam a melhor escolha), sob pena de negar-se ao administrador a capacidade, enfim, de... “administrar”!
Ao meu juízo, esse é, realmente,
um caso típico de inexigibilidade de licitação.
Ausente o elemento normativo do tipo, qual seja a exigibilidade da licitação, a contrario sensu, da expressão gramatical do tipo.
Atípicas as condutas atribuídas aos acusados.
A consistência da tese de inexigibilidade, ou seja, a juridicidade do fundamento da não-licitação, está a sinalizar iniludível boa-fé na contratação - providência que decorreu de determinação do Inmetro, com fundamento em parecer exarado pelo seu Procurador-Chefe, depois de mais de ano de estudo e discussão de âmbito nacional (fls. 1 do memorial).
O dolo, como se sabe, elemento subjetivo geral do tipo - na classificação de JUAREZ CIRINO DOS SANTOS -,
deve abranger o conhecimento e a vontade acerca de todos os elementos constitutivos da figura típica, inclusive os elementos normativos e, claro, o resultado.
Se o administrador contratante, ou o particular contratado, age de boa-fé, na convicção de que a hipótese autoriza a contratação direta, sendo inexigível a licitação, não há dolo.
Este reclama a vontade de obtenção do resultado com o conhecimento inequívoco quanto à presença do elemento normativo do tipo.
Não há,
in casu, a intenção voltada à prática da conduta tipificada.
Não vejo por que, em sede de
habeas corpus, havendo elementos suficientes à demonstração da atipicidade da conduta, como neste caso, deixar de apontar o constrangimento ilegal, resultante da existência de persecução penal que tem como objeto fato atípico.
É a hipótese de ausência de justa causa, a bradar por correção na via adequada - sem nenhuma necessidade de análise vertical e aprofundada da matéria fática.
A premissa da absoluta existência de boa-fé com que foram celebrados os contratos, como expressamente afirmou o Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, é suficiente para afastar o dolo e, em conseqüência, o próprio tipo.
Posto isso, concedo a Ordem, para
o trancamento da Ação Penal.
É como voto.
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