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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível com Revisão nº 562.625-5/0-00, da Comarca de São Paulo-Fazenda Pública, em que é apelante P.P.C. Ltda., sendo apelado D.D.R. I. da Secretaria de Finanças da Prefeitura Municipal de São Paulo,
Acordam, em Décima Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “deram provimento, v.u.”, de conformidade com o Voto do Relator, que integra este Acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores João Alberto
Pezarini (Presidente, sem voto),
Gonçalves Rostey e Geraldo Xavier.
São Paulo, 29 de novembro de 2007
Marcondes Machado
Relator
RELATÓRIO
Em Mandado de Segurança, a r. sentença de fls. 82 a 88, que tem o relatório adotado, denegou a Segurança. Inconformada, apelou a impetrante, requerendo a reforma da sentença. O Recurso foi recebido e respondido, tendo a D. Procuradoria-Geral de Justiça deixado de se manifestar. Determinado que a apelante se manifestasse sobre as preliminares argüidas em contra-razões de Apelação, quedou-se inerte a interessada. Foram apensados a este os Autos do Agravo de Instrumento nº 521.073.5/0.
VOTO
Fundamentação:
A preliminar de impossibilidade jurídica do pedido não pode ser acolhida.
Não se trata de Ação Direta de Inconstitucionalidade de legislação municipal, cuida-se de declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de exceção, para controle concreto, cujos efeitos se darão apenas inter partes.
A possibilidade jurídica do pedido é condição da ação que diz respeito à pretensão. Ela existe quando a pretensão em abstrato se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo, hipótese ocorrente no caso concreto.
Releva notar, por outro lado, que a hipótese é de Mandado de Segurança Preventivo, visto como se quer arredar ameaça, levada a cabo pelo impetrado, de cobrar o imposto de acordo com o Decreto Municipal
nº 46.228/2005, considerado inconstitucional por utilizar critérios não estabelecidos em lei para apuração do valor venal do imóvel. Não se volta o Writ contra a Lei em tese. Descabe cogitar, portanto, de aplicação da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal.
O justo receio de lesão a direito líquido e certo reside na palpável possibilidade de autuação fiscal, caso se não recolha o imposto como o exige o Município. Olvidar não se há da natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento (art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional).
O entendimento aqui esposado vai ao encontro da lição de HUGO DE BRITO MACHADO:
“Em matéria tributária, merece o Mandado de Segurança Preventivo especial atenção, pois a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Isto significa dizer que, tendo conhecimento da ocorrência de um fato tributável, a autoridade administrativa não pode deixar de fazer o lançamento correspondente. Assim, editada uma lei criando ou aumentando tributo, desde que ocorrida a situação de fato sobre a qual incide, gerando a possibilidade de sua cobrança, desde logo a autoridade está obrigada a exigir o tributo e a impor penalidades aos inadimplentes.
Em tais condições, é viável a impetração de Mandado de Segurança Preventivo. Não terá o contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança. Nem é necessária a ocorrência de ameaça dessa cobrança. O justo receio,
a ensejar a impetração, decorre do dever legal da autoridade administrativa de lançar o tributo, impor as penalidades e de fazer a cobrança respectiva. A autoridade administrativa não pode deixar de aplicar a lei tributária, ainda que a considere inconstitucional. E não é razoável presumir-se que vai descumprir o seu dever.
(...)
Insistimos, todavia, em que a ameaça de prática de ato abusivo, pela autoridade de administração tributária, decorre da edição de norma que lhe caiba aplicar, e que seja desprovida de validade jurídica. Lei inconstitucional, ou norma inferior, ilegal”
(in Mandado de Segurança em
Matéria Tributária, 5ª ed., São Paulo,
Dialética, pp. 233 e 235).
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Convém citar, neste passo, decisão do Superior Tribunal de Justiça, prolatada em caso semelhante ao ora analisado.
“Processo Civil. Mandado de Segurança Preventivo em matéria tributária. A lei instituidora de tributo que o contribuinte considere inexigível constitui ‘ameaça’ suficiente para a impetração de Mandado de Segurança preventivo, na medida em que deve ser ‘obrigatoriamente’ aplicada pela autoridade fazendária (CTN, art. 142, parágrafo único). Recurso Especial declarado prejudicado” (REsp nº 119.239-PE, Rel. Min. Adhemar Maciel).
Patente, pois, que o Mandado de Segurança constitui via processual adequada à dedução da pretensão formulada pela impetrante. Presentes estão todas as condições da Ação.
No mérito, o presente Recurso merece prosperar.
A questão em debate já foi apreciada por esta Câmara, nos Autos do Agravo de Instrumento nº 521.076-5/3, relatada pelo eminente Desembargador João Alberto Pezarini, oportunidade em que se deixou assentado que:
“Não assiste razão à Municipalidade.Com efeito, dispõe o art. 38 do Código Tributário Nacional que a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, conforme a redação do art. 7º, da Lei
nº 11.154/1991, sendo certo, também, que o referido imposto e o IPTU têm a mesma base de cálculo.
Num primeiro momento, parece estranho que um mesmo imóvel apresente valores venais distintos, segundo se trate de lançamento de ITBI ou de IPTU, tal como permite o Decreto Municipal nº 46.228/2005, sendo duvidosa a existência de autorização legal a arrimar a referida pretensão.
Sobre a questão, são oportunos os ensinamentos trazidos por KIYOSHI HARADA:
‘O valor venal de imóvel urbano é aquele encontrado segundo a legislação pertinente ao imposto predial e territorial urbano e é revisto ou atualizado anualmente.
(...)
De fato, a legislação do IPTU dispõe de critério objetivo para apuração do valor venal, bem como de mecanismo para manter atualizado esse valor em 1º de janeiro de cada exercício. Nada justifica a apuração de outro valor venal para o mesmo imóvel, só para o efeito de ITBI. A própria legislação estadual, para cobrança do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis, determina a utilização da base de cálculo do IPTU ou do ITR, conforme se trate, respectivamente, de imóvel urbano ou rural, ressalvado aos interessados o direito de requerer avaliação judicial (art. 15 da Lei nº 9.591, de 30/12/1966)’ (in Direito
Tributário Municipal, 2ª ed., São Paulo, Atlas, pp. 94/96).
Anote-se, por outro lado, que o Decreto nº 46.228/2005 não parece estabelecer critério seguro de estipulação do valor de mercado do imóvel, uma vez que prescreve a utilização de programa de computador e, somente quando de dissenso do contribuinte, possibilita perícia avaliatória.
De ressaltar, outrossim, que o estabelecimento do valor venal, segundo a legislação do IPTU, é efetuado com esteio em parâmetros previamente delineados e dados a conhecimento público, ao passo que obscuras parecem, a um perfunctório exame, as variáveis inseridas no programa de computador há pouco referido.”
Possui inteira aplicação ao caso concreto o julgado acima transcrito, que é totalmente adotado, relevando notar, como ressaltado pelo Ministério Público, que o extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil, apreciando a questão sobre a inadmissibilidade dessa nova e especial avaliação do valor venal para fins de ITBI, deixou consignado que, verbis:
“Tributação com base em valor venal diferente do utilizado para cobrança do IPTU, por meio de avaliação realizada por funcionários da Municipalidade - Inadmissibilidade -
Majoração de impostos que somente poderá ocorrer mediante lei - Cobrança
ilegítima - Aplicação dos arts. 9º,
inciso I, do CTN e 150, inciso I, da CF” (RT 745/268).
Posta a questão em tais termos, o Recurso é provido para conceder a Segurança pleiteada.
Dispositivo:
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao Recurso.
Márcio Marcondes Machado
Relator
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