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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os Autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao Apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além
do signatário, os Em. Srs. Desembargadores Roque Miguel Fank (Presidente) e Alfredo Foerster. Porto Alegre, 15 de fevereiro de 2007
Sylvio Baptista Neto
Relator
RELATÓRIO Des. Sylvio Baptista Neto (Relator): 1 - M.R.S., A.T.R., A.H. e L.C.V.
foram denunciados como incursos nas sanções do art. 155, § 4º, incisos I, II e IV, do Código Penal (denúncia recebida em 4/11/2004), e, após o trâmite do procedimento, absolvidos com fundamento no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal. Disse a peça acusatória que, no dia 12/2/2004, de madrugada, na C. da L.P.Q., os denunciados, mediante
rompimento do trinco da porta e
escalada, furtaram quatro caixas de cerveja, doces, carteiras de cigarro e três bolas de futebol, objetos que pertenciam à C. da L.P.Q.Inconformada com a decisão, a acusação apelou. Em suas razões, a Promotora de Justiça pediu a condenação dos apelados, afirmando que
a prova, por meio dos indícios, demonstrou que eles foram os autores do furto denunciado. Em contra-razões, a Defesa se manifestou pela manutenção da sentença absolutória. Nesta Instância, em parecer escrito, o Procurador de Justiça opinou pelo desprovimento do Recurso.
VOTO Desembargador Sylvio Baptista Neto (Relator): 2 - O Apelo não procede. A prova, efetivamente, é duvidosa a respeito das autorias do furto. Em situações similares à do processo em julgamento, defendo: “Para prolação de um decreto penal condenatório é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. A íntima convicção do Julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transforma o Princípio do Livre Convencimento em arbítrio.” (AP nº 70003156254). Nestas oportunidades, tenho mencionado, como argumento para a decisão, a excelente lição de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO a respeito: “Não é possível fundar sentença condenatória em prova que não conduza à certeza. É este um dos princípios basilares do Processo Penal em todos os países
democráticos. Como ensina o grande mestre EBERHARDT SCHMIDT (Deutsches Strafprozessrecht, 1967, p. 48), “constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado, quando o Juízo, na forma legal, tenha
estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza (mit voller Gewissheit). Se subsistir ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido (Bleiben auch nur die geringsten Zweifel, so muss der
Beschuldigte freigesprochen werden).” A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um Juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade. Que a alta probabilidade não basta é o que ensina WALTER STREE, em sua notável monografia In dubio
pro reo, 1962, p. 19 (Eine noch so grosse
Wahrscheinlichkeit genügt nicht). A certeza é aqui a conscientia
dubitandi secura, de que falava VICO, e não admite graus. Tem de se fundar
em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria (SAUER, Grundlagen des Prozessrechts, 1929, p. 75), sob pena de conduzir tão-somente à íntima convicção, insuficiente. Afirma SABATINI (Teoria delle prove nel Diritto Giudiziario Penale, 1911, II, p. 33), que “a íntima convicção,
como sentimento da certeza, sem o concurso de dados objetivos de justificação, não é verdadeira e própria certeza, porque, faltando aqueles dados objetivos de justificação, faltam em nosso espírito as forças que o induzem a ser certo. No lugar da certeza, temos a simples crença”. O Princípio do Livre Convencimento
do Juiz, como ensina UMBERTO DEL POZZO (Appunti preliminari per una teoria della probabilità nel processo penale, no volume Studi Antolisei,
I, 445), não pode conduzir à arbitrária substituição da
acurada busca da
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certeza, em termos objetivos e
gerais, por
uma apodítica afirmação de “convencimento”. Impõe-se sempre uma verificação histórica do thema probandum, de forma a excluir qualquer possibilidade de dúvida.
Como ensina GIOVANI LEONE (“Spunti
sul problema della prova nel processo penale”, in Studi in memoria
di F. Grispigni, p. 324), o Princípio do Livre Convencimento do Juiz, que é certamente uma conquista é também um perigo. É perigo “perchè il principio del libero convincimento può transformarsi in arbitrio”, confundindo o Juiz a certeza que deve ser alcançada sub specie universalis,
ou seja, a certeza de que todos devem
participar, com a certeza subjetiva do Julgador.
Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza da falta. A pena, disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente no plano moral, além de representar a perda de bens ou interesses materiais. Por isso mesmo, como diz JEAN PATARIN (La Théorie des preuves en
Droit Pénal, no volume Quelques
Aspects de l’Autonomie du Droit
Pénal, 1956, II), “la recherche d’une certitude parfaite se révèle une
exigence particulièrement impérieuse
du Droit Pénal”. Nesse sentido, não há qualquer discrepância entre os autores: a dúvida nessa matéria é sinônimo de ausência de prova (cf. NELSON HUNGRIA, Prova Penal, RF 138/338). REMO PANNAIN (“La certezza della prova”, in Scritti giuridici in onore di A. de Marsico, 1960, II, 267) afirma
que “ognun compreende che, per pronunziare un giudizio positivo,
non basta il dubbio in quale viene
proclamato con l’insufficenza di
prove”. Isso porque, se há dúvida, é porque a prova não está feita: “s’il subsiste un doute, c’est que la preuve
n’est pas falte” (GORPHE).
É o princípio que vigora no Direito Anglo-Americano, incluído entre as regras do Devido Processo Legal (Due Process of Law). Não se pode aplicar a pena sem que a prova exclua qualquer dúvida razoável (any reasonable doubt). Aqui não basta estabelecer sequer uma alta probabilidade (it is not sufficient to establish a probability,
even a strong one): “é necessário que o fato fique demonstrado de modo a conduzir à certeza moral, que convença ao entendimento, satisfaça à razão e dirija o raciocínio, sem qualquer possibilidade de dúvida
(cf. Kenny’s Outlines of Criminal Law, 1958, 480).” (Jurisprudência Criminal,
José Bushatsky, 1979, vol. 2, pp. 806/808).
3 - Aqui, situação retratada acima, ausência de uma prova robusta sobre a Ação dos apelados no sentido da subtração dos bens, foi bem apanhada pela Il. Julgadora, Dra. ROSSANA GELAIN SILVEIRA PIRES:
“A prova da existência do fato encontra respaldo na palavra de N., Presidente da entidade/vítima quando
do furto, fls. 79, no auto de constatação de violência, fls. 12 e avaliação indireta de fls. 50.
Os acusados, tal como já haviam dito na DP, negaram a participação no fato, fls. 62/65. Relatam que, no dia do ocorrido, estavam em um jantar e que A. teria solicitado carona a M. Todos os quatro foram levar o co-réu para casa e no caminho, próximo à C. da L.P.Q. teria havido um problema com o carro,
um ... de cor ..., o que os obrigou a uma parada na localidade até solucionar a avaria no veículo e seguir viagem.
O Policial A., fls. 78, disse ter coordenado as investigações, mas afora
informações de que um veículo de cor ..., que pela placa e cor seria do co-denunciado M., e que estaria no local no dia do fato, bem como a venda de cascos de bebida por parte de A. e M., nenhum outro elemento apartou aos Autos, ‘não sendo possível constatar a veracidade das informações’. Aliás, segundo a mesma testemunha, o informante que teria presenciado a suposta venda de bebidas pelos réus apontados não declinou nome e endereço a fim de ser inquirida, dificultando, ainda mais, o curso das investigações.
Apesar do nobre esforço do Ministério Público, tenho que o simples fato de o veículo de M. ter ‘estragado’ (providencialmente) no local em que o furto ocorreu, e a extensa folha de antecedentes dos envolvidos, não autoriza um juízo condenatório, na medida em que inexistem provas concretas da participação dos réus no delito.
A dúvida, portanto, resolve-se em favor dos denunciados.”
4 - Assim, nos termos supra, nego provimento ao Apelo.
Desembargador Alfredo Foerster (Revisor): de acordo.
Desembargador Roque Miguel Fank (Presidente/Vogal): de acordo.
Desembargador Roque Miguel Fank: Presidente - Apelação Crime nº 70018166405, Comarca de Getúlio
Vargas: “à unanimidade, negaram provimento ao apelo.”
Julgadora de Primeiro Grau:
Rossana Gelain Silveira Pires.
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