Acorda, em Turma, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o Relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, em acolher Preliminar e dar provimento, vencida a Revisora.

Belo Horizonte, 29 de junho de 2006

Hyparco Immesi
Relator

  RELATÓRIO

O Sr. Desembargador Hyparco Immesi: denunciou-se I.A.G., nas sanções do art. 129, caput (lesão corporal leve), art. 140, § 2º (injúria real, com lesão leve) e art. 146, caput (constrangimento ilegal), c.c. o art. 70 (concurso de crimes), todos do Código Penal, porque mantinha sua companheira em cárcere privado, no interior do lar conjugal, com portas e janelas trancadas. Ademais, o increpado, devido ao seu ciúme incontrolável, lesionava e abusava sexualmente da vítima de maneira perversa, conduta típica de pessoa psicologicamente desajustada, tendo-se utilizado, inclusive, de “(...) um instrumento parecido com seringa e, após preparar uma mistura que não foi identificada, introduziu na vagina da moça a substância, e também uma outra mistura de pinga com limão. Não satisfeito, introduziu, também, uma cenoura em sua vagina (...)” (fls. 03).

Após instrução probatória, adveio a r. sentença de fls. 78 usque 83 da lavra da dinâmica Magistrada Dra. Patrícia Maria Oliveira Leite, que, aplicando o instituto jurídico-processual da emendatio libelli, julgou procedente a denúncia, para condenar I.A.G., nas cominações do art. 214 do Código Penal, à pena de 6 anos de reclusão a ser cumprida, em regime inicialmente semi-aberto.

Irresignado, apela I.A.G. (fls. 84-85 e 87/93) às alegações, em síntese, a seguir alinhadas: a) em Preliminar, que há nulidade do processo, pois “(...) entendeu a MMa. Julgadora que deveria ter realizado a emendatio libelli, como de fato o autoriza o art. 383 do Código de Processo Penal, mas não permitiu que o réu se defendesse da nova acusação (...)” (fls. 88); b) que “(...) imputou ao réu condenação diversa da denúncia, sem observar a norma processual de defesa, instituída pelo art. 384 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal (...)” (fls. 89);

c) que “... o réu não se defendeu da acusação da figura penal instituída no art. 214 do Código Penal, pois nela não foi denunciado. Portanto, ficou o réu sem defesa, nulo é o Processo (...)” (fls. 90); e) no mérito, que “

(...) a querelante, em suas alegações fantasiosas e absurdas, não trouxe nenhuma prova, e não poderia mesmo trazer, pois o fato narrado e interpretado como lascívia do réu não tem cabimento existir sem deixar marcas profundas, trazendo dor física intensa e deixando seqüelas de que a vítima não se livraria delas facilmente (...)” (fls. 91); f) que “(...) o atestado médico que veio aos Autos traz pequenas escoriações e hematomas provocados por brigas entre o casal, que jamais poderiam passar de lesões corporais leves (...)” (fls. 91);

g) que “(...) se contradiz a figura penal imposta com a decisão condenatória, deixando de entender que, para configurar “Ato libidinoso diverso da conjunção carnal”, tem o mesmo de estar revestido de lascívia e sem pudor de satisfação sexual, o que, dito pela então vítima, foi fato muito diverso, interpretado daquela forma somente pela MMa. Julgadora (...)” (fls. 91);

h) que, “(...) se tivessem existido, tais atos deveriam ser enquadrados como lesão corporal, nunca como ato libidinoso (...)” (fls. 92).

Almeja o provimento do Apelo, a fim de que seja nulificada a r. sentença, por cerceamento de defesa, ou sua reforma, para absolvê-lo das imputações, por inexistência de provas.

Há contra-razões (fls. 96/99).

O Ministério Público de 2º Grau, em r. Parecer da lavra da experiente Procuradora de Justiça Dra. Maria Solange Ferreira de Moraes (fls. 105/ 107), recomenda o acatamento da Preliminar, anulando-se o Processo. No mérito, recomenda o provimento, em parte, do Apelo, desclassificando-se a imputação para a do art. 129 do Código Penal.

É, em síntese, o Relatório.

Passa-se à Decisão.

  VOTOS

Conhece-se do Recurso, eis que próprio e tempestivamente aviado.

Da Preliminar - Cerceamento de Defesa

Extrai-se da Exordial que o apelante I.A.G. agrediu a vítima, sua companheira E.A.J., por mais de uma vez, causando-lhe lesões leves, além de tê-la mantido em cárcere privado. Narra a ocorrência de injúria real e de constrangimento ilegal sofridos pela vítima.

Registre-se que a Promotoria, na peça inaugural, nada mencionou a respeito de atentado violento ao pudor.

Se assim é, constata-se, sem maiores dificuldades, que se defendeu o apelante dos fatos delineados na peça inaugural (crimes menos graves), mas foi condenado pelo ilícito penal previsto no art. 214 do Codex, ou seja, atentado violento ao pudor, sem que, no entanto, se lhe oportunizasse a defesa, no que tange à nova definição jurídica do fato.

Portanto, inadmissível a mutatio libelli da forma como foi aplicada.

Deixou, pois, a digna Magistrada de observar o disposto no art. 384, parágrafo único, do CPP, que tem o enunciado a seguir transcrito:

“Se o Juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos Autos, de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.

Parágrafo único - Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o Juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas.”

Registre-se que constitui assente princípio do Direito Processual Penal que o réu se defende da acusação deduzida e escrita na denúncia. Tudo aquilo que exceder dos limites da acusação constitui julgamento ultra petita.

A respeito, doutrina o renomado processualista FREDERICO MARQUES:

“Se o Magistrado entender que pode dar definição jurídica diversa da contida na denúncia aos fatos que esta descreve, cabe a ele fazê-lo, desde que não saia dos

À colação, coadunável jurisprudência:

“Habeas Corpus para anulação de sentença condenatória confirmada por acórdão. Alegação de descumprimento do art. 384 do CPP. Deferimento da Ordem. Se a denúncia imputou ao réu a prática de receptação dolosa (art. 180, caput, do CP) sem aludir, implícita ou explicitamente, às circunstâncias elementares previstas no § 1º do mesmo dispositivo, não podia o Juiz tê-lo condenado por receptação culposa sem antes cumprir o disposto no art. 384 do CPP. Precedentes do STF. HC nº 66.807-1, 1ª T., Rel. Min. Sidney Sanches - TR- 640/387);”

“É extra petita e fere o Princípio da Correlação entre o fato descrito na denúncia e a sentença, a decisão que condena o réu por fato do qual ele não foi acusado” (TFR - 3ª REG. RT- 751/495).

Também a deste Colendo Sodalício:

“Sentença - Réu denunciado pela prática do crime previsto no caput do art. 10 da Lei nº 9.437/1997 e condenado pela qualificadora do § 3º, inciso IV, do mesmo dispositivo legal - Fato não contido, nem implícita e nem explicitamente, na denúncia - Inobservância do art. 384, parágrafo único do CPP - Mutatio libelli - Nulidade decretada - É princípio consagrado no Direito Processual Penal que o réu se defende da acusação deduzida e escrita na denúncia. Para tal finalidade, ele é citado e convocado a figurar no processo. Tudo aquilo que exceder dos limites da acusação constitui julgamento ultra petita - Recurso conhecido e provido” (Apelação Criminal nº 000.156.735-3/00, Rel. Exmo. Sr. Des. Gudesteu Biber, j. 26/11/ 1999).

Portanto, está tão claro como luz meridiana ter ocorrido cerceamento de defesa, em detrimento do apelante, eis que condenado por crime mais grave do que o descrito na denúncia, em visível descumprimento do disposto no art. 384, parágrafo único, do CPP.

Em suma, não pode subsistir a sentença objurgada, afetada por nulidade insanável, permissa venia.

À luz do exposto, dá-se provimento ao Recurso, para anular a sentença, a fim de que outra se profira, com observância do disposto no art. 384 e parágrafo único do Estatuto Processual Penal.

Custas ex lege.

A Sra. Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires: não concordo, data venia, com o I. Relator.

Ao contrário de S. Exa., entendo que a denúncia, ainda que o faça de maneira um pouco confusa, descreve, sim, a conduta prevista no art. 214 do Código Penal, pela qual o réu terminou condenado.

Com efeito, está na Inicial que o apelante abusava sexualmente da vítima, com quem vivia maritalmente, impedindo-a sempre de esboçar reação. Diz, ainda, a Exordial que ele praticou diversos atos contra a integridade corporal da mesma, tendo ainda introduzido na sua vagina uma seringa com uma mistura não identificada, depois outra mistura com pinga, limão e sal e, posteriormente, uma cenoura. Descreve mais que tais condutas visavam à satisfação de sua lascívia, e sempre eram praticadas contra a vontade da ofendida.

Estão, pois, descritos na peça de ingresso todos os elementos constitutivos do tipo do art. 214 do Código Penal, ou seja, o constrangimento mediante violência e grave ameaça, os atos libidinosos diversos da conjunção e a finalidade especial de satisfação da lascívia.

O acusado, portanto, pode perfeitamente se defender da infração de atentado violento ao pudor, não havendo que se falar em Mutatio libelli, mas, sim, em emendatio libelli, pois o fato estava descrito na denúncia, e o MM. Juiz apenas ajustou a sua capitulação legal.

Por outro lado, estão satisfeitas as condições de procedibilidade, pois a vítima é pessoa pobre e representou, pedindo providências contra o réu (fls. 13, 22/24).

Não discuto se houve ou não abuso na descrição contida na denúncia; isso deve ser apurado quando do exame do mérito. Mas que a infração de atentado violento ao pudor encontra-se suficientemente descrita, não tenho dúvidas.

Sendo assim, pedindo vênia ao culto Relator, rejeito a Preliminar argüida nas razões de Recurso.

O Sr. Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro: peço vista dos Autos.

Súmula: o Relator acolhe a preliminar, que é rejeitada pela revisora. Pediu vista o Vogal.

O Sr. Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro: o julgamento deste feito foi adiado na sessão do dia 22/6/2006, a meu pedido, após o Relator acolher a Preliminar que era rejeitada pela Revisora.

Meu voto é o seguinte: pedi vista dos Autos, em virtude da divergência, para melhor capacitar-me a fim de enfrentar os fundamentos sólidos de ambos os Votos.

Inclino-me, contudo, para a solução encontrada pelo Relator, tendo em vista que a denúncia é pela prática de crime que não tem as elementares do delito descrito no art. 214 do Código Penal.

É verdade que o denunciado se defende da acusação contida na denúncia, mas a alteração da definição jurídica do crime deve guardar pertinência com as elementares ali contidas, e no caso isto não ocorre. Com efeito, a denúncia descreve conduta que não se ajusta à hipótese do crime do art. 214 do CP, em que o agente, com o propósito de satisfazer a sua lascívia, submete alguém para que se permita a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal; mas, sim, a crime que contenha a elementar do uso de violência para submeter a vítima a maus-tratos físicos e desconforto moral para não fazer o que a lei permite ou para fazer o que a lei não manda, ou para ofender a dignidade ou o decoro da vítima, mediante o uso de meios aviltantes.

Destarte, não era caso de aplicação do art. 383 do CPP, mas do art. 384, parágrafo único, do mesmo diploma legal, como concluiu o Relator.

É lamentável que se tenha de retardar ainda mais a prestação jurisdicional, que anda a passos lentos, tendo em vista que a sentença só foi proferida cerca de seis meses depois de recebidos os Autos pela MMa.

Juíza, para proferir a decisão.

Acompanho o Relator e também provejo o Recurso para cassar a sentença, a fim de que se observe o contido no art. 384, parágrafo único, do CPP.

Custas a final.

Súmula: acolheram Preliminar e deram provimento, vencida a Revisora.