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ACÓRDÃO
Acordam os Srs. Desembargadores da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Mário-Zam Belmiro Rosa - Relator, Arnoldo
Camanho - Revisor e Editte Patrício -
Vogal, sob a presidência da Desembargadora Nídia Corrêa Lima, em conhecer e rejeitar a Preliminar. Negar provimento ao Recurso Voluntário e à Remessa Oficial. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília, 7 de março de 2007
Mário-Zam Belmiro Rosa
Relator
RELATÓRIO
Cuida-se de Recurso de Apelação (fls. 94/108) interposto de sentença (fls. 84/91) prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos Autos do Mandado de Segurança impetrado por ... S.A. contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria da Fazenda do Distrito Federal, concedeu a Segurança pleiteada.
Em suas razões de Apelo, busca o Órgão Ministerial a reforma da r. sentença, a fim de declarar que o ... impetrante é contribuinte do ICMS, sem, contudo, recolher o bem objeto da exação, o qual já restou entregue por força da concessão de liminar.
O ... S.A. apresentou suas contra-razões (fls. 110/125), postulando o desprovimento do Recurso.
O Distrito Federal não ofertou contra-razões, conforme se vê da certidão de fls. 140.
O nobre representante ministerial, com assento perante este Colegiado, em parecer (fls. 129/134), opinou pelo desprovimento do Recurso.
É o relatório.
VOTOS
O Sr. Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa - Relator: conheço do Recurso, presentes os pressupostos que autoriza sua admissibilidade, e, também em razão da Remessa Oficial, passo à análise devida.
Reexamino a Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.
Defende a autoridade coatora que, segundo a Portaria SEFP nº 563/2002, é competente para a fiscalização de mercadorias destinadas ao Distrito Federal a Gerência de Administração de Postos Fiscais e, sob esse argumento, persegue a extinção do
Mandamus, em face da carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam.
Não enxergo a alegada ilegitimidade, porque, como já defendi em caso análogo, não é dado ao impetrante deter minucioso conhecimento da estrutura administrativa local.
Ademais, a lide encontra-se devidamente formada, vez que o Distrito Federal suporta o ônus mandamental, quando o ato perpetrado refere-se
a órgão de sua angularização.
Noutro viés, não se pode impor a sumária extinção do pleito, em virtude do frágil argumento da estrutura
administrativa e respectivas competências, pois “a complexa estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao impetrante identificar com precisão o agente coator”. (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, 23ª ed., Malheiros, São Paulo, 2000, p. 58).
Com essas razões, rejeito a Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.
Passo ao exame da matéria de fundo.
Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado em face da insurgência contra ato que reteve mercadoria importada até o recolhimento do ICMS.
Narra o impetrante que é o maior hospital particular do Distrito Federal e, em nome da necessidade de constante melhoria no atendimento, importou equipamento radiocirúrgico da Alemanha, sem similar nacional, certo de que a operação não se encontra sujeita ao recolhimento do ICMS.
Concedida a Liminar, conforme r. decisório de fls. 56, para liberar o equipamento sem o pagamento do imposto e sem a lavratura de auto infracional.
É certo que o desate da querela encontra-se visceralmente jungido ao exame da norma constitucional, notadamente aquela introduzida por intermédio da Emenda nº 33/2001.
Determina a Carta Magna:
“Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IX - incidirá também:
a - sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não
seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja
a sua finalidade, assim como sobre o serviço
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prestado no exterior, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o
estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou
serviço”
(Alínea a com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001). O inciso XII, alínea i, do mesmo dispositivo constitucional, estabelece
que a base de cálculo do ICMS seja fixada
por intermédio de lei complementar.
Nesse descortino, a fim de dar cumprimento às disposições insertas na Carta de Outubro/1988, editou-se a Lei Complementar nº 114/2002, alterando a legislação do imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (Lei Complementar nº 87/1996).
Estabelece a Lei Complementar nº 87/1996, com a alteração realizada por meio da Lei Complementar
nº 114/2002, que o ICMS incidirá também “sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade” (Art. 2º, § 1º).
Na esfera distrital, alterou-se a Lei nº 1.254/1996, por intermédio da Lei
nº 3.123/2003, prevendo a incidência do ICMS nessa mesma hipótese.
O exame das normas mencionadas dá margem à interpretação inequívoca no sentido da legalidade da cobrança do ICMS sobre o equipamento importado pelo hospital
impetrante.
Todavia, o Pretório Excelso recentemente decidiu, à unanimidade, que a exação aqui debatida depende de lei que a regulamente, no sentido de disciplinar a realização da compensação do tributo, de modo a conferir efetividade ao Princípio Constitucional da Não-Cumulatividade.
Nesse sentido, confira-se o recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
“Agravo Regimental em Recurso Extraordinário. Constitucional. Tributário. Prestador de Serviços. Exigência de pagamento do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. Impossibilidade.
1 - A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada. Inexigibilidade do imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física ou por entidade prestadora de serviço.
2 - Princípio da Não-Cumulatividade do ICMS. Importação de bens realizada por entidade que, sendo prestadora de serviço, não é não-contribuinte do tributo. Inocorrência do fato gerador do tributo e, conseqüentemente, inexigibilidade da exação.
3 - Hipótese anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, que, embora tenha previsto a possibilidade de cobrança do ICMS na importação em operações efetuadas por quem não seja contribuinte habitual do imposto, não prescinde de integração legislativa para disciplinar a realização da compensação do tributo, de modo a conferir efetividade ao Princípio Constitucional da Não-Cumulatividade da exação. Agravo Regimental não provido” (STF - 1ª T.; RE nº 401.552 AgR-SP; Rel. Min. Eros Grau; DJ de 21/9/2004; p. 12).
Na esteira desse raciocínio, sendo o Princípio da Não-Cumulatividade regente da cobrança do ICMS e
o hospital impetrante não contribuinte habitual do mencionado tributo, depende de integração legislativa a cobrança da exação, a fim de efetuar a imperiosa compensação tributária.
Confira-se o entendimento jurisprudencial desta Eg. Casa de Justiça:
“Remessa de Ofício. Importação de Equipamento Hospitalar. ICMS. Não-Incidência. Sentença mantida.
1 - A hipótese de incidência tributária do ICMS está condicionada a uma circulação de mercadorias, não podendo o imposto ser cumulativo, operando-se a compensação, de forma a abater, na operação subseqüente, o que foi pago na anterior.
2 - Não havendo o fato gerador ou hipótese de incidência tributária, não há causa geradora do tributo. De tal maneira, não há que se falar em cobrança de ICMS de hospital que importa equipamentos para uso em seu estabelecimento (...)” (TJDF - 1ª T. Cível; RMO nº 2003.01.1.059990-5; Rel. Des. José de Aquino Perpétuo; DJ de 23/2/2006;
p. 66).
Forte em tais razões, nego provimento ao Recurso e à Remessa Oficial para conceder a Ordem nos moldes formulados na peça exordial. Sem custas e honorários.
É o meu voto.
O Sr. Desembargador Arnoldo Camanho - Revisor: ao ensejo da revisão, analisei detidamente os Autos e cheguei à mesma conclusão a que chegou o Em. Relator, Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa. A r. sentença recorrida aplicou corretamente o direito à espécie, merecendo, pois, ser mantida pelos seus próprios fundamentos, de resto não abalados pelas razões expendidas na peça de Recurso. Por isso, peço vênia ao Em. Relator para subscrever integramente as judiciosas considerações de seu d. Voto e, dessa forma, rejeitar a Preliminar e negar provimento ao Recurso e à Remessa Oficial, prestigiando a ilustrada inteligência singular.
É como voto.
A Sra. Desembargadora Editte Patrício - Vogal: com o Relator.
Decisão
Conhecido. Rejeitada a Preliminar. Negou-se provimento ao Recurso Voluntário e à Remessa Oficial. Unânime.
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